《法哲学原理》书评

《法哲学原理》(Grundlinien Der Philosophie Des Rechts)是德国著名的唯心主义哲学家、德国唯心主义法学的主要代表乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔(Georg Wilhelm Friedr

06-19
首页 > 名作佳文 > 正文

名作佳文

罗马法中家父权盛衰之历史解释——以家子地位的变化为线索

3131 2014/5/9

内容摘要:家父权作为罗马家庭的权力基础,是罗马法中的重要制度。其强大而广泛的权利曾在共和时期上半叶达到鼎盛。但在古典时期,即罗马—希腊时期,家父权开始衰落:一方面,随着社会经济发展,各种特有产制度的产生所带来的财产归属主体的多元性打破了家父对罗马家庭财产的垄断地位;另一方面,希腊主义与基督教思想的传入以及嫁资制度的演进,使罗马人逐渐对主体的财产能力有了新认识。而原本处在家父权力控制下的家子们,凭借特有产制度这一工具,在身份上获得进展,进而突破罗马家庭中仅家父唯一地具有财产支配能力这一格局。家父在罗马家庭中财产与身份两方面垄断地位的消解,导致了家父权制度的式微。
关键词:家父权  罗马家庭  特有产  家承地位
一、概述
    “家父权(patria potestas)”,〔1〕或者说“父权”、“家长权”,乃是作为罗马家庭中具有唯一人格的男性尊亲属,对包括家子在内的其他家庭成员的各种权力的总称。所谓家父(paterfamilias),一般是指在罗马家庭中不再有其他存活的男性直系尊亲属的人。家父权制度在罗马法中占据了极为重要的作用,意大利法学家彼得罗·彭梵得(Pietro Bonfante,1864—1932)就说过:“在整个真正的罗马时代,罗马私法就是‘家父’或家长的法。”〔2〕可以说,家父权制度是我们理解罗马法,甚至是理解后世法典化过程中所有权概念的一把钥匙。罗马人也一度以拥有这样的一种制度而引以为傲。东罗马帝国的优士丁尼皇帝(Imperatore Giustiniano,527—565年在位)说过:“我们对子女享有的支配权是罗马市民特有的,事实上,没有任何其他人对子女享有像我们享有的这样的权力了。”〔3〕经家父权型构的罗马家庭自然也是一个独特的罗马制度。实际上,历史上任何开化的民族中,没有哪种社会组织团体能像罗马家庭那样,持续了逾千年的时间,并以如此特别的方式得到巩固、进而影响着后世。
    家庭是家父权存在的载体,因此有必要说明一下,罗马家庭与自然家庭两者之间的区别。在古罗马,“罗马家庭”截然不同于现今意义上的“家庭”,后者对应的是自然家庭的概念。在罗马法上,“罗马家庭”是纯粹由权力联合在一起的人的共同体,在该团体中,某一具有特殊权力之人对其他人行使权力,以实现比维护家庭更高的宗旨。〔4〕这种家庭的结构与功能,表明它是为维护人的共同体或部族或城邦的秩序而存在,且有着防卫上的目的。而自然家庭是罗马国家未对之冠以名称的家庭。
    然而,在罗马法历史发展中,支撑起罗马家庭的家父权却并不是没有变化,而且在漫长的历史之河中,其性质也并非铁板一块。在罗马政制史中,作为城邦—国家的基础的罗马家庭已然融合了政治单位和经济单位两种特性。因此,对从属于历史解释模式下的私法制度来说,家父权的演变也是历史进程中多重因素的结果。既然家父权的内容强烈影响着家子们的人身和财产,那么家父权的革新势必也围绕着上述两个方面。
    早期罗马法中,在对“家子”或“家女”(包括奴隶)的人身和财产方面,家父曾经拥有着无比强大而广泛的权力。比如遗弃畸形儿,将家子卖到台伯河对岸等等。但也一直存在着对家父权的规制,规定家父必须承担一定义务。
    王政时期,罗马城的建立者罗慕洛(Romolus)在限制遗弃权的法律中,就规定必须抚养所有的长子和长女,不得加以杀害。《十二表法》第四表前三条涉及的就是家父权的内容。意大利罗马法教授Mario Talamanca(1946—2002)就提到“一项君王法(lex regia)曾禁止杀害不满三岁的儿子”。〔5〕共和时期,罗马试图借助督察社会道德风纪的监察官的力量,对家父权予以限制。到帝国时代,虽然以皇帝图拉真(Imperatore Traiano,公元98—117年在位)、哈德良(Imperatore Adriano,公元117—138年在位)为代表的帝王也间接或直接介入限制家父权行使的事件,但我们仅在某些皇帝的裁决或批复中找到零星的个案。〔6〕因而,正如我们了解到的,直到古典时期〔7〕终结之时,“家父权”这种特权仍然很强大,只是对家父拥有的“生杀权”和“损害投偿权”进行了某种程度的限制:即家子不能在自己国家成为奴隶,而只能处于“受役状态”。
    换言之,历史时代的大多数时期,对家父权的约束源自市民人格或罗马法学家所说的“自由权优先”的思考——即不能使一个罗马市民成为另一个罗马市民的奴隶——这种约束的真正目的不在于约束家父,或限制家父权内容,而旨在协调罗马家庭与城邦—国家各自的权力格局,以求符合罗马共同体的国内外政策,致力于其国家利益。一个典型的例子就是,公元前495年,贵族与平民爆发剧烈冲突,为平息这种骚动并赢得正在进行的对Volsco人的战争,当时的执政官Ap. Claudius发布政令:“……,(中文中无这种符号!) 任何人不得占有或出售正在军营服役的人的财产,不得拘留其儿孙。”〔8〕但战争胜利后,执政官Claudius又将这些平民债务人重新交给他们的债主。〔9〕明显的,上述政令使得家父对家子或债务人财产的支配权限面临危机,然而它的目的只是为赢得平民对战争的支持,而临时对家父权的财产内容进行了某种调整而已。
    家父权真正崩溃是在罗马帝国的最后一个时期,即希腊化时期(罗马——希腊时期)。就在这一时期,罗马家庭被不断挑战并迅速解体。在这“穿越了一千多年的、跨越历史上最壮观和最关键时期的发展过程中”(Bonfante语,为严谨起见,最好注明出处)在罗马法跨越的一千多年的宏伟历史中,罗马家庭作为一种自治性的政治组织—经济单位的地位才最终逐渐被国家挤垮和溶解。与此同时,自然家庭在新的历史条件和新环境下得到发展。那么,是什么因素使得家父权这种曾经在罗马法时期扮演了城邦—社会的基本细胞角色的制度,完全失去了基本经济单位和社会组织的地位,它是如何发生的,在这种演进过程中罗马法又经历了怎样的变化?质言之,自然家庭成长起来并最终取代罗马家庭,其背后的原因是什么?本文所进行的研究,就是基于这些问题而展开的努力。需要说明的是,本文的探索是以家子在罗马家庭中地位的变化为叙述线索,而非对家父权的演变进行一番全面考察。至于家父权的内容以及家父权与后世所有权制度的起承勾连,并非本文论述的对象,故不再涉及。
二、盛世家父权的考察:罗马家庭与城邦共同体之间的互动
    在早期罗马法中,甚至可以说在整个罗马法历史中,罗马家庭是一个法定的单位,是构成罗马人民共同体的基本元素。其团体性尤其强烈,在面对国家时,表现出高度的自治性和严密的组织性:个体依附家庭而存在,通过以家庭联合而成的若干部落的库里亚向罗马共同体提供兵源,兵器也由这些库里亚自行装备;家庭在家父的统领下组织经济生产,开展各项农业活动;在对外方面上,通过该家父发展与其他家庭的联系,此外还包括履行对城邦—国家共同体的各种义务。另一方面,在罗马家庭中,家父作为首脑和唯一的自权人,是整个家庭的核心,“家父不仅仅是指他这个人,也是指一种支配权”,〔10〕是被法律承认的私法上的“完人”,其他家庭附属人员(家子,家女以及全部的奴隶〔11〕)都处于无独立财产支配能力的地位。虽然家子具有自由身份,也是自由人,但是“在私法领域当中,很长时间以来他是家父权的附属者,未承认他的财产能力和诉讼能力。”〔12〕在对家父的其他卑亲属的人身和财产(奴隶作为物,归属于财产之列,自然归家父支配。在罗马法上用potestas这个词来表述对奴隶的支配,同时对家子,即除家父外的其他自由人的“支配权”也是同一个词语)方面,家父同样表现出极为强大而专断的权力。
    虽然作为自由人的家子们一旦成年,就拥有完全的公法上的能力,也能够担任国家的最高职务,比如执政官、监察官、裁判官等,〔13〕但是到达适婚期的家子家女们若要缔结合法婚姻,仍“需要征得家父的同意”。〔14〕因此,家父在那个政治—经济单位中的地位是独一无二的,并且毫无疑问地占据了支配者的角色。申言之,即使家子们在国家行政制度中取得了万人瞩目的高官厚职(首席元老、执政官等等),他们在婚姻方面以及财产处分方面仍须听命于家父。就人身方面来说,家父掌握着生杀大权。事实上,“在整个前古典时期和古典时期,家父权仍保持着生命力。它的理论内涵未受侵蚀,即使在有关成年家子的实践方面遭受貌似真实的减弱,尤其表现在涉及授予家子公共职务之时。”〔15〕另一方面,就财产而言,所有的财产直接归家父所有,即家父对家庭财产享有垄断权;家子或奴隶可以取得财产,但是他们是以父亲的名义获得,因此这些财产也归于家父。〔16〕家子并不是市民法上的权利主体,即他没有相应的财产能力,尽管家子可能具有市民身份和自由人身份,但他不具有家族的适当身份,也就是说家子并不是自权人,而是他权人。我们知道,罗马法完全是建立在身份基础上的,所以家子因家族身份的缺失使其完全不能成为独立的权利主体。〔17〕
    如上所述,家父在罗马家庭中的地位尤为独特:无论是从财产上无论是在财产方面,还是在人身方面都占据垄断地位,并且家子们以及和家子一样处在家父权支配下的其他家庭属员都必须依附家父而在家庭内部进行各种活动。要言之申言之,家父对家子以及其他家庭属员的生杀予夺的大权是家父权兴盛的最为典型的表现;而在财产方面,家父拥有家庭的一切财产(包括其他家庭的附属者取得的财产)则是其兴盛的另一个重要特征。
    然而,我们也无须对罗马家庭中家父权如此强大的权力而感到惊讶,更不能以此非难罗马的家父权制度。在进行某种制度文化分析时,我们应该对“以现在写过去”保持警惕,这种态度已遭到批判法律史学者的猛烈批评。〔18〕因为,早期罗马法中,家父对“家子”的权力的性质类似于封建政治权力结构中的君权。城邦—国家的政治构架中,罗马家庭具有“自治性的政治组织”的面相,如同所有政治机构那样,每一罗马家庭就都拥有自己独特的宗教信仰,家父既是家庭的最高首脑,也是家庭中的法官,负责处理家庭的一切事务。所以,在古罗马社会中,对家父支配权的随意干涉是不可接受的,这种干涉可能被看成对罗马家庭“政治自治性”侵犯,同时也会破环国家—团体之间的政治结构关系。就如在当代联邦体制的民主国家中,联邦的中央权力不得随意对州的自主性进行干涉一样。只有在古典时期及后古典时期,对家父权的限制才逐步地渗入到罗马家庭制度当中,并瓦解了后者原初的社会功能。
三、家父权的衰落:财产的多元性归属的必然
    如前述,罗马时期,家父权是法律上一项内容广泛的权力家父权是罗马家庭中一项内容广泛的权力,这种制度也是罗马城邦—国家共同体的坚实基础。但,在随后的罗马—希腊法时期,这一权力制度却迅速地走向崩溃。家父权的衰落经历一个渐变的过程,其中,这个崩溃的过程是以家子或奴隶的各种特有产为突破武器的;同时希腊主义的传入以及基督教精神的输入,使得在最后一个时期家父权走到了历史的下降通道。那么,为什么会是特有产制度导致了家父权的这种演变,它又是以何种方式消解了强大的家父权?
    (一)家子的财产权能
    共和时期之后,帝国版图在整个地中海世界不断扩张,〔19〕为扩大家父权力的支配范围和满足日益发展的经济生活需要,家子们的聪明才智被运用起来,特有产开始出现,它不仅可以包括“少量的现金或财物”,还包括特有产人节俭的财产或职位所得,甚至奴隶或者债权都可以成为其客体。〔20〕其中,最基本的是,家父给予家子一定的财产让他从事一定的经营活动,这种被学者称为“父予特有产”〔21〕的制度。还有一个作用就是限制家父对第三人的责任承担,起到切断风险的作用。因为他只在此范围内承担有限的财产责任。家子掌握的特有产,若涉及的是略式物,家子们可以转让它们的所有权。〔22〕另外,家子具备缔结自然之债的能力。同时,家子们在入伍时由亲人或战友赠送给他们的那些财物,被称为“军营特有产”。〔23〕家子们对这两种财产的占有,不仅使得其慢慢取得了一些在远古时期不曾有的财产能力,而且直接导致家父对“仍属于家庭财产之一部的诸特有产”的支配能力大为减弱,很明显地,家子们已实际控制着上述两项特有产。此外,国家权力对家庭权力的干预变得强烈起来,而且往往以“公共权利”或“国家利益”为由。〔24〕藉着这些名义,国家对家父权力的行使范围和程度都进行了限制。元首制时期,由于卓越的奥古斯都皇帝对军人家子的军营特有产的开创性规定——他承认家子立遗嘱的权利,并规定后者可以通过自己的遗嘱处分军营特有产——以及这种特有产制度的不断扩大,使得“家子”在家庭中的地位,确切地说是在市民法中的地位,不再是无足轻重和没有法律意义的。法学家保罗(公元2世纪晚期—公元3世纪初,生活在Severo皇帝父子统治时期)谈到物之所有权的取得主体时,于D.43,3,4,1说到:“家父无疑可以进行时效取得。而如果家子是士兵,那他可
以对其从军营中取得的物进行时效取得。”〔25〕因此,对军营特有产,家子可以通过时效取得而拥有其所有权。正如罗马人所说:“家子对于军营特有产,享有家父的权利。”也就是说,在一定意义上家子拥有了私法上的财产能力(尽管并未普及化),而不再如同在早期罗马法中那样没有任何的权能。到优士丁尼时代,正如I.1,8,2告诉我们的:针对家子的“移交罪犯权”被废除,这在当时不仅符合新的社会精神,而且也符合新的家庭财产制度,这种权力只对奴隶继续保留。〔26〕从这个变迁的历程中,我们可以看到家父权在罗马——希腊时代和优士丁尼法中已成为“有节制的矫正权和规束权”。因此,到优士丁尼时代,尽管家父权并未真正消失,但是已经遭到自然家庭的侵蚀和削弱。
    因此,特有产的出现标示着罗马社会发展的一种进步力量。因为不仅家子可以成为某些财产的所有权人,家父不得如同在早期法中那样,要求获得“军营特有产”和“准军营特有产”的所有权;甚至我们看到奴隶也可以取得一些价值很小的财产,以致于奴隶能用自己的财产“赎买自由”。〔27〕
    “军营特有产”和“准军营特有产”的出现和认可,并未从根本上瓦解家父权制度。真正促使家父权分崩离析的是“母亲遗产”、“准军营特有产”和“外来财产”的确立。而那些在从事帝国行政工作,或教学工作,或法庭辩论活动中的取得,则构成“准军营特有产”。古典时期和后古典时期,帝国版图的扩大以及基督文化对帝国政策的影响,都为上述这些特有产制度,提供着现实的土壤。Costantino皇帝(公元306—337年在位)进一步扩大了家子们在财产方面的能力,他“授予家子对母亲遗产的所有权,即来自其母亲继承的财产所有权;后来还包括母系遗产,即来自母系一方的财产或不是直接来自母系的财产所有权;最后还包括结婚时取得的财产。”〔28〕同样是这位皇帝,使得母系遗产在家子的生活中产生了巨大影响。他在一项谕令中说道:“对处于父权之下的子女因继承母亲的遗产而获得的财产,父亲仅享有用益权,财产所有权属于子女。”〔29〕作为家庭属员的家子,获得一种仅仅受到到家父用益权方面限制的财产权利,并且是在支配该财产的意义上享有该财产权利。Leone和Antemio两位皇帝在公元472年一项单独的规定中承认,允许教士家子生前订立遗嘱和拥有一切由他们获得的财产。〔30〕因此,这些特有产制度,“通过各种形式强调着家子们自身越来越独立的地位和财产利益”。〔31〕最后,优士丁尼皇帝完成了这项瓦解家父权的工作。他并不满足于允许家子取得“军营特有产”和“准军营特有产”的所有权,还规定如果“家子”死亡时未立遗嘱,便实行普遍的法定继承,而不是由家父对此种财产拥有所有权。从而,家子对生前的特有产拥有了以前不敢想象的权利,这也导致家庭财产统一观念和专有观念发生了彻底的革命性转变。正如我们所看到的,罗马社会中诸种特有产的出现,使得财产归属的单一化局面已经一去不再复返,财产主体呈现着多元化的趋势,而这预示着家父权已经受到了极大的冲击和挑战。黄右昌先生约在百年前就正确地指出:“优帝时代,虽个人制度尚未发生,而家父权一端,比于共和时代,则不过爝火之余光矣。”〔32〕
    我们看到家子在财产取得方面,基于上述五种特有产制度,已完全突破了原有的家父权在财产方面的内容。在私法上他们具有权利能力,因此,法律上取得财产所有权的主体不再仅限于家父,“对于那些根据市民法被获得的物,我们可以通过那些处于我们权力之下的人取得,例如通过要式口约取得”。〔33〕在D.44,7,39中,盖尤斯(公元2世纪的法学家)也告诉我们:“家子…可以承担所有的债务,为此可以象起诉家父一样地起诉家子”。〔34〕财产,作为一种导向民事法律关系的工具,使得那些除家父之外的自由人逐渐在法律生活中崭露头角,他们密切地参与到财产法律关系当中。有民法学者把这种情况解读为“财产补充人格”,〔35〕在笔者看来,财产归属主体的多元之真正意义毋宁是,为这些自由人提供一种法律交往上的便利以及照顾经济生活的复杂性,至于是否一定要拥有现代民法意义上的人格,并不是罗马人所关心的;另一方面这也与罗马人一贯注重实用的特征相吻合。家子们在罗马
家庭财产方面地位的变化,以及在整个私法领域里“家子”以七种特有产制度为利剑,打破了罗马家庭中家父权的坚固堡垒。早期罗马法中,家父作为唯一的具有独立财产支配能力的自由人(权利主体),已在罗马——希腊时代中被特有产制度彻底动摇。
    (二)奴隶之财产法律地位的变革
    当然,这种变化也离不开以下两种情况的发生:希腊主义和斯多葛学派的传入,〔36〕尤其后者对罗马家庭制度影响深远。三世纪后广泛传播的希腊主义代表着一种新的生活观念,自然也冲击着家父权的内容。这样也印证了英国人罗素的判断:希腊人以自己的优势深刻影响了罗马人和罗马社会。罗马人已从斯多葛学派那里接受了自然法的概念,认为自然法是最高的法、具有普遍的适用性,承认奴隶作为自然人的属性。生活于公元前1世纪的西塞罗(公元前106年—前43年)就“赞成自然法关于男女之间应该宽宏大度、相诚以待的训诫。人民之所以必须这样做,是因为人人都有自身的价值和重要性”。〔37〕与此同时,亚历山大·塞维鲁(公元208年—235年)时代的法学家乌尔比安(公元170年—228年)在《论萨宾》中告诉我们:在优士丁尼时代,奴隶也渐渐可以拥有某种特有产,甚至可以自己的财产赎买自身。也就是说,同后古典时代家子的地位一样,奴隶不仅可以拥有财产,而且可以形成——通过赎买自身,成为自由人,这笔钱款就来自于奴隶的特有产——自己的人格,从而摆脱人身方面对家父的从属地位。〔38〕尽管他们在解放之前承诺对其庇护人承当一定的义务。从而“未经主人准可,奴隶不得转让任何物品,但人们通常认为:主人往往是在允许奴隶保留特有产的同时而给予了一般准可。因此,在实践中,奴隶可以在有关财产的范围内像独立的人那样行事”。〔39〕这种现象对家父权的影响不可谓不大。事实上,优士丁尼时代以及后世,相当程度上,奴隶获得自由地位这种情况也消解了家父权制度。因为这意味着家父对财产的支配权力并不是一成不变的,而是可以实现某种转换和变动。此外,作为斯多葛学派的罗马哲学家Seneca(公元前4年—公元64年)甚至指出,奴隶在人格上并不比其他人低下。
    总之,奴隶特有产以及奴隶在历史长河中渐渐形成的人格,一定程度上也导致了家父权制度的瓦解,尽管这种溶解的力量比起家子所逐渐拥有的七种特有产制度对家父权的动摇力量要弱小一些。
    (三)嫁资的特殊性及基督教的影响
    罗马法上的嫁资制度略显复杂。正是因为这种独特性,它的存在也成为瓦解家父权的不可忽视的因素。在古典时代,婚姻关系一旦解除,人们可通过“要式口约之诉”和“妻物之诉”来要求退还嫁资;关于后者,若妻子是自权人,她自身就具备提起诉讼的权利。〔40〕
    与希腊的妇女们在社会上的地位不同,从Augusto皇帝开始,罗马妇女的地位开始得到较大提高,她们甚至在其家庭中拥有很强的权威,一些贵族妇女一度掌握了家庭决策大权。一些自权人妇女逐渐地具有了一定的财产能力。换言之,对嫁资她们具备相应的能力。另一方面,嫁资归入丈夫的财产(事实上该项财产独立于家父的家庭财产〔41〕),这种实际做法使得“用来承担一定婚姻生活负担的嫁资就一直掌握在丈夫手中(即便他是‘家子’),而不是掌握在家父手中”。〔42〕换言之,罗马家庭中,家子始终握有因婚姻而来的嫁资,而家父对该项财产只是徒有其名。同时,嫁资的这种错综复杂的归属关系与家父对家庭其他财产的支配权有着极大不同:一旦出现某种条件,妻子一方甚至可以提起诉讼,要求返还此种嫁资。“尽管嫁资在丈夫的财产中,但它是属于妻子的”。
    另外,基督教思想对罗马法律的影响也不容忽视,家父权自然也受到了它的冲击。基督教人文主义意味着,这一宗教并不贬低或否定上帝所创造的人类社会,而是肯定世间一切美好事物。因而,家子或奴隶和家父同为上帝的选民,前者自然不应受到贬低,教会将奴隶、妇女与贵族采取一视同仁的态度。因而,在基督教看来,在罗马家庭中无法取得财产的奴隶能够取得财产,就在于它具有精神意义(宗教意义)上的正当性。尽管基督教并未明确提出直接废除奴隶制度,但其所包含的鲜明的人文主义精神无疑具有极强的吸引力与合理性。从这个意义上来说,“奴隶的法律人格”在万民法上是成立的,如同罗马市民一样。
    以希腊主义和基督教精神在罗马的传播为推动力,并以家子在财产方面的七种特有产制度为突破口,罗马家庭中家父权曾经牢不可破的堡垒坍塌了,家父权的内容随之也发生了深刻变化。罗马法逾千年的革新中,一点一滴的例外情形逐渐改变了先前的原则。尽管“在历史时代,‘家庭’随着家父的死亡而分裂而数个家庭,变为自权人的家子有多少,分裂出的家庭就有多少”。〔43〕但,然而家父权演变到最后家父权几乎成为一个空壳,家父对于家子的财产已无法进行处分,只是享有用益权。相应地,家子成为自权人的情形愈来愈普遍,罗马家庭中的家父已失去了曾经供支配的对象了,因而也就失去了存在的意义。迄止优士丁尼时代,罗马国家中,完全基于地位和身份取得权利主体或人格的时代已一去不复返。个人不再需要借助家庭来向社会表征自己的存在和价值,个体也无需藉由家庭来建立与国家的联系,这种联系的桥梁慢慢地直接在个人与国家之间得以搭建。
    至此,现代意义上的自然家庭或家社会,才真正凸现了个人与国家的直接对话。现代社会自然家庭中的人,已经完全脱离了罗马家庭中“人”的含义。〔44〕我们在欧陆法典化时代看到的“人”,已经是19世纪人格主义哲学影响下的兼具道德人格和法律人格的权利义务主体。〔45〕
四、结语
    从罗马家庭与自然家庭的区分入手,笔者分析了罗马家庭在早期作为“抽象人格”的存在,指明了家父权在当时得以确立的历史合理性。事物只有在历史而科学的分析下才可能展现它真实面貌,“以现在写过去”不可能得到合理的解答。在广阔的氏族生活环境下,家子无法脱离家庭而独立生活,罗马人对家庭“圣物”崇拜的宗教情结,以及国家对家庭自治性的应有尊重,都是家父权得以存在并表现出其庞大力量的理由。家父权这种涵盖诸多领域的支配权能,也正是后世所有权的权利内容的现实和历史渊源,后者以其对民法上的物之排他性支配,构成了人类个体延伸和发展自我人格的外在表征。而家庭财产归属主体的多元,或者说罗马法中家父权的兴衰荣辱,终其一言乃是与罗马共同体的政策、经济需要相吻合。在这个既深且广的罗马历史图景中,个人与共同体之间的力量运转,呈现出此消彼长的现象,不同时期经济交往的变化扮演了极为重要的角色,而罗马人在法律制度中注重实用效果的特点在这个图景中再一次清晰地呈现出来。家父权在历史的演进中逐渐被侵蚀并最终崩溃,而自然家庭在新的历史文化环境下成长和发展起来,实现了历史的革命性的转变。
注释:
〔1〕对术语patria potestas,国内学者有不同译法。黄右昌先生译为“家父权”,参见黄右昌:《罗马法与现代》,中国方正出版社2006年版,第98页及其以下;黄风教授译为“父权”,参见黄风:《罗马法》,中国人民大学出版社2009年版,第37—38页,[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第125页;周枏教授称之为“家长权”,参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第129页,第136页。本文作者纵观罗马家庭各个成员的中文名称,从黄右昌先生之译法。
〔2〕[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第115页。
〔3〕[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第39页。
〔4〕前引〔2〕,彼得罗·彭梵得书,第86页。
〔5〕Cfr.Mario Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano,1990,p.120;Cfr. Alberto Burdese,Manuale di diritto private romano, 4.ed.,Torino,1993,p. 261.Burdese教授写到,处在禁止之列的还包括不得遗弃或杀害不满三岁的长女。
〔6〕Cfr. P.S.Leicht:Storia del diritto italiano·il diritto privato, Milano,1960,p.135;[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第13—14页。
〔7〕通常地,罗马帝国时代可分为元首制时期和君主制时期。元首制时期通常被称为古典时期,时间跨度从公元1世纪到3世纪;相应地,君主制时期被称为后古典时期。
〔8〕Livius:Ab urbe condita libri,Liv.2,24,6。中译本参见[古罗马]提图斯·李维:《自建城以来》,桑德罗·斯奇巴尼选编、王焕生译,中国政法大学2009年版,第79页。
〔9〕同上书,第81页。
〔10〕D.50,16,195,2.参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译:婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版,第5页。
〔11〕D.50,16,195,3.同上书,第7页。
〔12〕Cfr. Enciclopedia giuridica·XVI, Milano ,1967,p.741—742.
〔13〕Cfr. Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,3.ed.,Palermo, 2006,p.242; 另外Cfr. Enciclopedia giuridica·XVI,Milano,1967,p.741.ff.及以下。
〔14〕Cfr. Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,3.ed.,Palermo, 2006,p.239.
〔15〕Cfr.Giovanni Pugliese,Istituzioni di diritto romano. Sintesi,2.ed.,Torino,1998,p.236.
〔16〕D.41,1,54,4“. 任何自由人、他人的奴隶以及出于善意作为我们奴隶的人不能为我们取得的物,要么为他自己取得,如果是自由人的话;要么为其家主取得,如果是奴隶的话。”参见《学说汇纂·所有权、占有与时效取得》(第41卷),贾婉婷译,中国政法大学出版社2011年版,第63页。在这里,术语家主(domino),往往也是家父,前者也可翻译成庇护人。
〔17〕徐国栋:《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》,《法律科学》2004年第6期。徐国栋教授指出,罗马立法者之所以要设定各种身份据之为分配利益或不利益,乃是为了分配稀缺的资源,立法者用身份的工具保证自己认为有用的人得到分配,身份就是表征这种受优先分配的符号。
〔18〕[葡]叶士朋:《欧洲法学史》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版,第65—66页。
〔19〕意大利的罗马法教授就罗马在帝国版图的增加给经济贸易带来影响的问题上也予以明确关注。Giuseppe Grosso就说到:“这种扩张自然而然地把国际贸易提到了罗马人经济生活和法律生活的首要层面上来。”参见[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第235页。
〔20〕D.15,1,5,3(特有产曾是指少量的现金或少量的财产等一类的东西);D.15,1,39(这是Florus的话:特有产还包括由于特有产人的节俭而衍生的财产、或是由于他的职位而得到的赠与报酬、或者有人愿意自己的奴隶有其得以进行管理的财产。);D.15,1,7,4.上述片段的中文译本参见前引〔9〕,斯奇巴尼选编书,第207页,第213页,第209页。
〔21〕早期的父予特有产类型出现于法学家Macro的片段:fr.49,17,11-Macer, 1,2 de re military.Cfr.Carlo Fadda,Diritto delle persone edella famiglia,Napoli,1910,p.220—221.
〔22〕Cfr. Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,3.ed.,Palermo, 2006,p. 240.家子们对该“父予特有产”具有一定的财产能力,还表现在:家子可以将该部分财产进行转让和再投资。
〔23〕术语peculium castrense,中文有不同译法,黄右昌先生译为“军事特有产”,参见黄右昌:《罗马法与现代》,中国方正出版社2006年版,第100页;参照其他类型特有产的翻译,文中“军事特有权”,窃以为是印刷错误。费安玲教授译为“军役特有产”,参见前引〔9〕,斯奇巴尼选编书,第223页及其以下。
〔24〕I.1,8,2:任何人都不得恶用自己的财产,这是国家利益之所在。参见前引〔3〕,优士丁尼书,第37页。
〔25〕《学说汇纂·所有权、占有与时效取得》(第41卷),贾婉婷译,中国政法大学出版社2011年版,第143页。
〔26〕前引〔2〕,彭梵得书,第96页。
〔27〕在前古典和古典时期,奴隶虽然在自由身份方面没法同家子们相比,不能出现在公法关系当中,但是在财产方面的能力却往往与家子一样。
〔28〕Cfr.Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,3.ed.,Palermo, 2006,p.242.
〔29〕前引〔9〕,斯奇巴尼选编书,第229页。
〔30〕Cfr.Edoardo Volterra,Istituzioni di diritto romano, Roma,p.79.
〔31〕Cfr.Carlo Fadda,Diritto delle persone e della famiglia,Napoli,1910,p.232.
〔32〕黄右昌:《罗马法与现代》,中国方正出版社2006年版,第102页。
〔33〕D.41,1,53.中文可参见前引〔24〕,第61页。
〔34〕前引〔9〕,斯奇巴尼选编书,第121页。
〔35〕屈茂辉等:《特有产制度研究》,载徐涤宇等主编:《罗马法与共同法》,法律出版社2012年版,第83—84页。
〔36〕斯多葛哲学包含了一种对本质的目的的观点,在此意义上,所有事物都有其指定的天性和目的。斯多葛学派的理想不只是要求所有的人都去实践他们的理性,还要以此与万物的秩序融合。参见[美]Ian McLeod:《法理论的基础》,杨智杰译,韦伯文化国际出版公司2005年版,第42页。
〔37〕[英]麦克尔·格兰特:《罗马史》,王乃新等译,世纪出版集团、上海人民出版社2008年版,第167页。
〔38〕[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·人法》,黄风译,中国政法大学出版社1995年版,第63页。
〔39〕[英]巴里尼·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第64页。
〔40〕前引〔2〕,彭梵得书,第122、133页。
〔41〕Bonfante写到:“只是由于习惯的作用,‘家父’才没有从丈夫手中掠走这些财产,并且不得禁止为婚姻生活而使用它们。”参见前引〔2〕,彭梵得书,第120页。
〔42〕前引〔2〕,彭梵得书,第162页。
〔43〕前引〔19〕,格罗索书,第15页。
〔44〕关于“人”在《法学阶梯》与现代社会中之价值上的区别,参见徐涤宇:《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》,载梁慧星主编:《民商法论丛》总第17卷,金桥文化出版(香港)有限公司2000年版,第293—294页,第306—309页。
〔45〕BGB第1条规定:人的权利能力始于出生之完成。参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2010年版,第5页。该条是对自然人权利能力的规定,然而在理解所谓“权利能力”之前,对“人”(Mensch)这个术语,我们必须从伦理上人的概念出发,才能理解欧洲法典化过程中此类规定的含义。另外,1942年意大利民法典第1条规定:权利能力自出生之时获得(La capacitàgiuridica si acquista dal momento della nascita.)。“人”的字眼都未曾出现过,因为所谓“权利能力”,其主体只能是现代伦理意义上的生命体,即“人”。
【作者】滕佳一
【来源】《东方法学》2014年第2期
【编辑】杨大千

分享到: