《法哲学原理》书评

《法哲学原理》(Grundlinien Der Philosophie Des Rechts)是德国著名的唯心主义哲学家、德国唯心主义法学的主要代表乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔(Georg Wilhelm Friedr

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中国法律史研究的三种神话——基于明清社会的反思

2242 2014/6/21

内容提要: 长期以来,中国法律史的研究陷入了“宗族法”、“阶级法”和“伦理法”的简单类型化神话之中。而明清时期的社会现实表明,宗族社会纯粹是一个想象的共同体,阶级因素也只是一种有限的存在,伦理社会则更像皇帝的新衣。因此,法律史的研究视野应当放宽到这些教条以外。
主题词: 宗族 阶级 伦理 法律史 明清
    中国法律史的研究以清末为界,清末以后的法律史研究总在法律移植的西化逻辑下打转,而古代史几乎无法超越瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》所定下的框架。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》的结论中说: “家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征,在法律上占极为突出的地位”,并由此认为中国“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。”[1]翻检《中国法律与中国社会》的章目,我们看到“家族”、“婚姻”、“阶级”、“巫术与宗教”、“儒家思想与法家思想”五个标题概括了中国传统法律。[2]无独有偶,梁治平先生享有盛誉的《寻求自然秩序中的和谐》一书的章目中也有“家与国”、“刑、法、律”、“个人”、“阶级”、“礼法文化”、“礼与法”等类似标题。[3]勿庸置疑,瞿著和梁著揭橥了中国传统法律最重要的一部分特征,同类研究难出其右。但是,作为一种“类型研究”,前述关键词对描述中国传统法律的整体特征并不自足。[4]这一点梁治平先生在后续的研究中亦有指出和修正。[5]只是两书以极高的引用率影响学界,以至于不少人将前述特征简单接纳为中国传统法律的全部,中国法律史研究也因而陷入了宗族法、阶级法和伦理法的神话之中。
    其实,这三种神话与中国古代社会的三种描述理论密切相关。首先是“宗族论”,它把传统村落视为具有高度价值认同与道德内聚的小共同体。在此种温情纽带之下的小共同体是高度自治的,国家政权的力量只延伸到县一级,县以下的传统乡村只靠习惯法与伦理来协调,国家很少干预。[6]其次是“阶级论”,这一理论把传统农村视为由土地租佃关系决定的地主——佃农两极社会。[7]再次就是“伦理论”,它认为中国古代社会是一个伦理本位的社会,重义轻利成为主要的社会价值,人们之间的伦理关系而不是其它关系主导着中国传统社会。[8]然而,这三种描述在多大程度上符合传统社会以及传统法律的实际是一个值得怀疑的问题。本文将以明清社会为基础,对中国法律史研究中的宗族法、阶级法和伦理法神话进行反思。
    一、宗族社会——想象的共同体
    虽然明清时期有聚族而居之风,但并不意味着存在凭借儒家礼法高度自治的宗族社会。明清时期的正史和野史中的确有很多关于累世同居的义门的记载,但这可能并不具有普遍意义,正如吕思勉先生所说:“累世同居之事,虽若甚多,实则九牛之一毛耳。”[9]因为累世同居的义门,“只有着重孝弟伦理及拥有大量田地的极少数仕宦人家才办得到,教育的原动力及经济支持力缺一不可,一般人家皆不易办到。一般的情形,家为家,族为族。前者为一经济单位,为一共同生活团体。后者则为家的结合体,为一血缘单位,每一个家自为一经济单位。”[10]顾炎武在《日知录》中就说: “今之江南,犹多此俗。人家儿子娶妇,辄求分异。而老成之士,有谓二女同居,易生嫌竞; 式好之道,莫如分爨者。”[11]如此,则累世同居的义门并不足道。
    那么,作为血缘单位的族又如何呢? 从学界的研究来看,我们应该承认这样两个事实: 其一、明清时期存在不少强宗巨族; 其二,明清时期很多自然村落本身就是聚族而居的共同体。[12]但是,这仍然难以证明存在凭借儒家礼法高度自治的宗族社会。就前者而言,虽然明清时期存在不少强宗巨族,但是它们一般在南部各省,特别是东南沿海地区,并不具有全国范围内的广泛性。更何况,帝国虽然在一定程度上需要借助儒家伦理和宗族力量维持有效的统治,但是族权与皇权之间始终存在矛盾。因此,国家在利用宗族的同时也对它进行严格的控制,“家规、族规乡约、行规等均需呈官批准、钤印勒石方为有效,各种公产等均需报官存案、立户领契、交纳赋税方为合法; ( 基层社会) 无不千方百计与国家政权发生联系: 或者广建义塾族塾,令子弟读书入仕,以求封赠,或者通过报效、捐纳,跻身官员之列。”[13]尽管如此,皇权对族权还是深怀顾忌,乾隆就曾下旨对那些自恃祠产丰厚而尾大不掉的强宗巨族进行打击。[14]所以,宗族相对于国家的“自治”是难以成立的,称其存在某种程度上的“自理”可能比较符合明清时期的社会实际。
    事实上,即便是这些强宗巨族,其内部秩序是否符合儒家伦理也是值得怀疑的。康熙时宜章知县蒋宗芝说,时人“置祖宗一脉之源流罔所纪极,贤者仅能识其曾高祖父伯叔昆季至亲而已矣,愚者并其至亲而亦忘之,况其疏远乎又安知有敦伦睦族尊祖敬宗之心乎?”[15]冯尔康就说: “家族家法在某些家族实行严格,而在相当多的宗族行不通。宗族内部也远远做不到‘敦本睦族’,矛盾很多。常常为祀田管理、收入的使用发生争执,甚至闹出人命大事。”[16]在实际生活中,宗族活动可能虚有其表,真实情况离儒家伦理相去甚远。明代毛一鹭有言: “近年士子诈冒百出,变态日新,藤萝可附,剪根蒂而不辞; 城社可凭,捐庐墓而勿顾。甚且摇犬尾以营门第,妄结骨肉之缘,贪蝇头而认宗枝,忍断父子之义。”[17]乾隆年间的江西巡抚辅德上疏也说: “江西民人,有合族建祠之习。本籍城乡,暨其郡郭,并省会地方,但系同府、同省之同姓,即纠敛金钱,修建祠堂。率皆栋宇辉煌,规模宏敞。其用余银两,置产收租。因而不肖之徒,从中觊觎,每以风影之事,妄启讼端。……所见府省祠堂,大率皆推原远年君王将相一人,共为始祖。……出钱者联秦越为一家,不出钱者置亲支于局外。”[18]如果宗族连血缘都能混乱,其对儒家伦理的坚持自然不应作过高的评价。
    尽管明清时期很多自然村落本身就是聚族而居的血缘组织,但宗族力量对这个血缘共同体的支配是有限的。首先,宗族的权力主要在于分家、立嗣这样的宗族事务,但明清时期律典对其权力进行了限制。就立嗣而言,明清律典都给予所后之亲优先于宗族的决定权。《大明律》“立嫡子违法条例”规定: “凡无子立嗣,除依律令外,若继子不得于所后之亲,听其告官别立。”[19]《大清律例》也作了同样的规定。[20]其次,除了义门和强宗巨族之外,一般的宗族并没有多少族产,其影响力因而大为下降。《大清律例》“卑幼私擅用财”条例就规定: “嫡、庶子男,除有官荫袭,先尽嫡长子孙,其分析家财、田产不问妻妾婢生,止以子数均分。”[21]如此一来,“则所谓宗族者,仅存空名。既无权力,又无财产,南方山岭之区,或有设立规条,以治理族众者。然其权力究亦不大。江河流域之平原,则几于无复此事。”[22]因此,“家族是最初级的司法机构”这一论断可能需要修正。[23]
    另外,瞿同祖先生曾在《中国法律与中国社会》中说,“家庭是最初级的司法机构”。但是实际的情形比较复杂。以笔者的研究而论,在明清判牍之中,民众为日常小利争讼,甚至发生斗殴命案并不鲜见。如果留意争讼两造身份关系的话,我们会发现亲属相争的案件占相当大的比例。如果宗换能够有效地管控纠纷的话,应当不会有如此多的案件溢出宗族之外。而且从情理这个本土法律概念来看,情理不仅指人伦之理,更多地指事物之理。即便发生纠纷,人们依然要以证据为断,血缘和身份并不是案件裁断最主要的依据。[24]
    二、等级社会——有限的存在
    所谓“租佃神话”,就是强调地主与佃农的矛盾,把社会分为对立的两个阶级,认为阶级对立对社会结构具有决定性的意义。这种解释模式在法律史领域演变为“阶级神话”,表现在过度强调法律中“贵贱有等”的阶级因素。但是,这些阶级因素是否对明清时期的法律构成根本性影响呢? 恐怕不尽然。
    大体而言,明清时期的阶级关系有两种,一是贵贱,即贵族和平民; 另一则为良贱,即良人和贱民。就前者而论,明清时期的确存在贵贱差异和等级特权。问题是,这种贵贱差异在实际的法律生活中占据多大的比重? 众所周知,中国古代是以极少数官僚贵族统治一个庞大的帝国。明清两代,县都为最低一级的国家政权机关,明代的县仅有三名品官,“知县一人,正七品,县丞一人,正八品,主簿一人,正九品。”[25]清代的情形基本相同。以三名品官统治数万人口,[26]即使加上区域内分布的贵族,贵族和平民之间所发生的法律关系恐怕也微不足道。即使在京城这样贵族云集的地方,贵族的平民之间发生的法律关系估计也很难超过平民之间发生的法律关系; 若是在乡土社会,一个平民一辈子都不和贵族发生法律关系也是极为正常的事情。因此,虽然明清两代的律例对贵族与平民的规定悬绝,并不必然意味着其对明清时期的法律生活有普遍的影响。
    良贱之间也基本如此。首先,明清时期贱民的数量有限。《明史·食货志》将户分为三等,“曰民、曰军、曰匠。民有儒、有医、有阴阳。军有校尉、有力士弓铺兵。匠有厨役、裁缝、马船之类。”[27]明太祖曾颁布法令禁止庶民存养奴婢,“若庶民之家存养奴婢者,杖一百,即放从良。”[28]事实上,民间蓄养奴婢是不可能根除的,比如安徽的世仆和伴当。[29]明代有专门的乐户,[30]还存在一些因社会歧视而产生的贱民,比如堕民、[31]九姓渔户、[32]蛋户。[33]他们的地位正如经君健所言,“大约除乐户娼优而外,明代诸杂户的法律地位都不是贱民,而与一般凡人没有差别。”[34]这些贱民到清代依然存在,虽然也没有被正式承认。据《清史稿》所载: “四民为良,奴仆及倡优为贱。凡衙署应役之皂隶、马快、步快、小马、禁足、门子、工兵、仵作、粮差及巡捕营番役,皆为贱役,长随与奴仆等。”[35]需要注意的是,明清两代,特别是雍正时期,官府曾大量豁除贱籍,改业为良。[36]所以,总的来说,明清时期占人口最大多数的是地主、自耕农和佃农。但是,佃户并不是贱民,租佃关系在法律上大体平等。明洪武五年( 1372 年) 诏谕: “佃见主户,不论序齿,并行以少事长之礼。若系亲属,不拘主佃,则以亲属礼行之。”[37]清代规定基本相同,[38]若官绅地主私刑责打佃户,不仅要革去功名,还要像凡人间私刑拷打一样杖八十。[39]所以,明清两代,贱民在人口总数中所占比例并不大。
    其次,明清两代良贱之间并不存在绝对的鸿沟。比如佃农,经营破产,可以卖身为奴。家产丰盈,可以赎身为良。[40]而明末尚有市井小民,自愿委身豪强为仆,借以得到保护。[41]另外,良贱的身份制并不能完全反映贫富与社会地位。明代中叶以后,“乃有起家巨万之豪仆,联姻士流,多挟富而欺主; 亦有奋迹贤科之义孙,通名仕籍,则挟贵而卑其主。”[42]甚至,以仆诉主之事公然出现在公堂之上,而县官照常受理。[43]
    所以,明清时期的社会等级关系实际上被夸大了,阶级因素对法律生活的影响也同样超出了我们过去强调的程度。
    三、伦理社会——皇帝的新衣
    明清社会中的伦理在多大程度上存在也是一个让人存疑的问题。
    先从本应作为儒家伦理的表率的士人说起。万历年间的毛一鹭曾在一则《申详学院条议》中全面指陈当时士子的六大靡风——“立党争讼”、“连名呈词”、“丧门吊客”、“开场赌博”、“重复代考”以及“冒姓溷宗”: 其“禁连名呈词”条曰: “( 迩来士子) 遇有遗嘈可餐,余沥可沾,动辄呼类引朋,列名具呈,岂惟师长罔闻,抑且同侪莫觉。近则干求府县,远且奔赴各台。为首者预派舟金若干,家用若干,然后从事。”其“禁开场赌博”条曰: “自恃官刑异能加,诘捕不敢缉,乃开场纠赌,闭户呼庐。诱富儿置之重楼,巧设阴阳,引荡子轻于一掷,不分昼夜。”[44]由此可见当时士风之衰颓也!
    儒家伦理所期许的士人既不足道,那些处于儒家礼教严格约束之下的妇女又如何呢? 我们可以来看几个统计数据。明代宁波府推官李清所撰之《折狱新语》共载判词二百一十篇,分为婚姻、承袭、产业、诈伪、淫奸、贼情、钱粮、失误、重犯、冤犯十类,其中淫奸案共有三十三篇,数量仅次于五十七篇的诈伪案。[45]清代的情形也没有更好。据郭松义的研究,乾隆年间,各省区每年上报朝廷批决的婚姻类命案要案平均在800 件左右,这800 件中,因通奸引发的约为250 - 530 件。[46]王跃生先生在研究清代中期婚外情时指出,当时的社会环境并非像我们曾经认为的那样,男女交往受到严厉的禁锢。相反,在民间社会,男女两性交往关系往往是随意的。低质量的婚姻使一部分人有从婚外获得满足的愿望,而中下层妇女生活的贫穷促使其放松道德约束,乃至进行性的交易。[47]
    更让人奇怪的是,那些受严格道德律令约束的僧道尼姑践踏伦理也寻常可见。明代通俗小说“三言二拍”中记载了不少僧道尼姑的奸淫之行。譬如,《醒世恒言》里江西临江府监生郝大卿被非空庵的众尼姑淫虐致死,[48]宝莲寺的和尚与来寺求子的女香客相奸。[49]《初刻拍案惊奇》里面的则更多,风流赵尼姑和婆州城里极淫荡不长进的卜良,[50]井庆之妻杜氏与大觉和智圆两师徒,[51]以及翠浮庵里的众尼姑等等。[52]虽说作为通俗小说的“三言二拍”免不了具有虚构和猎奇的成分,但是同时代的判牍中也有很多僧道淫乱的案例。明人苏茂相所辑的《新镌官版律例临民宝镜》所收审语分为人命、婚姻、犯奸等十九类,其中一类是僧道,共载僧争施利、拐杀、拐妇、奸杀、和尚龙阳、奸僧、妖僧和僧道搀越八个案例,其中僧道的所为真是五花八门。比如:在“奸杀”一案中,僧晴云“淫若老猿,凶同毒蝎。幸嫠妇之来寺,顿起奸心。入禅室而行强,浑忘佛戒。”当妇人不从时,老僧便“横加霜刀,欺孤辱寡”,残杀母子二人。[53]老僧不单淫邪,而且狠毒,如此作为,让人不敢相信是佛门中人所为。将小说与判牍两相参照,我们不得不承认明清时期僧道尼的淫乱乃至凶杀的确是社会现实的一部分。《新镌官版律例临民宝镜》所收审语二百三十四件,僧道案就占八例,而这仅仅是进入官府审判的案件,而实际社会生活中的此类行为应该更多。虽说这个数据并不一定具有代表性,但其足以说明受明清时期僧道尼姑的德行伦理并不优于常人。
    事实上,明清时期,整个社会伦理都是如此。“民间之卑胁尊,少凌长,后生侮前辈,奴婢叛家长之变态百出。”[54]更有珥笔之民,“借舌尖为剑戟,杖笔锋为生活,起灭宗族,武断乡曲。怀睚眦之忿,肆阴险之谋,徒恣己私,罔遵国宪。”[55]清代道咸年间的朔平知府张集馨曾说,“关北人无伦理,父子夫妇,不翅路人。每有其家儿孙满室,妇欲他适,则掉头不顾; 而耰锄德色,箕帚谇语,重利轻义,更不待言。”[56]事实上,“无伦理”的人并不仅限于关北。郭松义和定宜庄在研究清代民间婚书时指出,底层民众的婚契与儒家的“婚礼”毫不相干,“在具体内容和书写格式上反而与民间有关房、地等不动产交易、家产分割以及各种卖身契所立的契约文书更为接近。”[57]有学者因此说: 清代基层社会的“礼法秩序”已经变了调,而是“法礼社会”。[58]研究家庭伦理的学者也指出: 明清时期的家庭生活具有明显的阶层性,仕宦阶层中的优秀者自觉地践行伦理规范,而低劣者愈发荒淫无耻,更多的则在守礼与非礼之间游离; 与中上层家庭相比,庶民家庭生活中的孝悌贞顺等伦理在很多情况下,有自觉特殊的方式和内涵,而其行为表现无论是守礼还是悖礼,主要都直接与物质生活相关。[59]伦理与功利是如此的紧密相联。
    事实上,即便是儒家的文化精英,面对伦理式微的状况,也表现出务实的态度。明清士大夫对功利现实的默认就是明证。比如,清代的钱泳认为不必要一定求孀妇守节,他说: “宋以前不以改嫁为非,宋以后则以改嫁为耻,皆讲道学者误之。总看门户之大小,家之贫富,推情揆理,度德量力而行之可也,何有一定耶?”[60]王应奎也说,“今世衣冠之族,辄以改嫁为耻,而事出勉强,驯致无状,反不如改嫁致为得也。”[61]诉讼中也是如此。在一起清代的孀妇改嫁事中,判官说: “借题起衅,在夫死未久; 而凶服未除,琵琶再抱,固属情理不堪。但此中薄俗,往往而是,竟有此方盖棺,而彼已合卺,甚且此未属纩,而彼即牵红,风化之漓,积习使然,固难独责之一胡氏也。”[62]判官明白,在“风化之漓”的“积习”之中,阻止一个弱女子改嫁实在是不合时宜。明代也有类似的处理: 孀妇在服内改嫁,判官曰: “服妇无改嫁之条,本当依律离异,但念夫死家贫,出嫁势终不免”,于是判与改嫁之夫完聚。[63]夫妻之义,是谓天理; 丧服之制,是谓王法; 判官置天理王法于不顾,而以“夫死家贫”为由,准许服妇改嫁。与其说判官开明仁慈,还不如说生存才是王道。再来看一件叔嫂为婚案的判词:“从一而终,妇道然也。礼合形影相吊,作一未亡人,含笑见良人于九泉。奈公姑已死,子女双亡,家又悬罄,欲律以常道难矣”,于是判决“合与执照,听其从人”。[64]叔嫂为婚,实在有乖与伦常,但判官依然予以承认。
    虽然以上个案并不一定具有代表性,但如果违背伦理被视为大逆不道的话,判官也不敢擅自为之,恐怕当时的风气并不在伦理的禁锢之下。因此,是否可以说,在明清社会,伦理只是道学家的伦理,而对于亲民之官,他们关注的,首先是民众最基本的生活需要,毕竟,生活才是本体。
    结语
    总的来说,在传统中国,宗族社会是一个想象的共同体,等级社会只是一种有限的存在,而伦理社会,更像皇帝的新衣。宗族、阶级乃至伦理范畴并不能有效描述明清时期,乃至传统中国的社会结构。
    长期以来,法律史研究的出发点来自历史学的通说,但是当历史学科出现新的研究成果时,我们并未予以认真的关注。既然这些通说成立的可能性值得怀疑,那么我们的法律史研究就需要打破宗族法、阶级法和伦理法的神话,将视野放宽到这些教条以外。至于接下来的方向,应该是朝向“生活”的法律史。其实20 世纪以来的社会科学,无论是社会人类学对“参与观察”的强调,[65]还是哲学对“日常生活”的重视,[66]都体现了对生活本体的贴近和回归。而前述三种神话的形成,究其缘由,也在于对生活本体的背离。我们的法律史研究应当追寻传统法律的理性与经验,离开生活本体,定会南辕北辙。
参考文献:
[1]瞿同祖: 《中国法律与中国社会》,中华书局1981 年版,第353 页。
[2]参见前注[1],瞿同祖书,目录。
[3]参见梁治平: 《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997 年版,第1 页。
[4]关于类型学研究的评述,可参见陈景良: 《反思法律史研究中的‘类型学’方法——中国法律史研究的另一种思路》,载《法商研究》2004 年第5 期。
[5]参见梁治平: 《清代习惯法: 社会与国家》“自序”,中国政法大学出版社1996 年版。
[6]参见秦晖: 《“大共同体”与中国传统社会》,载秦晖著: 《传统十论》,复旦大学出版社2004 年版,第63 - 64 页。
[7]前注[6],秦晖文。
[8]梁漱溟先生提出中国社会是“伦理本位、职业分途”,影响甚巨,参见梁漱溟著: 《中国文化要义》,学林出版社1987 年版,第195 页。
[9]吕思勉: 《中国制度史》,上海教育出版社2002 年版,第313 页。
[10]前注[1],瞿同祖书,第5 页。
[11]转引自前注[9],吕思勉书,第312 页。
[12]参见张研: 《试论清代的社区》,载《清史研究》1997 年第2 期。
[13]张研: 《解读十九世纪的中国社会———一项以安徽为典型的研究》,载《学术界》2003 年第1 期。
[14]参见光绪: 《钦定大清会典事例》卷三九九,“礼部·风教”。
[15]宜章: 《曹氏族谱·蒋序》,转引自冯尔康、常建华: 《清人社会生活》,沈阳出版社2001 年版,第131 页。
[16]前注[15],冯尔康、常建华书,第131 页。
[17]毛一鹭: 《云间谳略》卷十,“申详学院条议”。
[18]辅德: 《请禁祠宇流弊疏》,载贺长龄等编: 《清经世文编》卷五十八,中华书局1992 年版。
[19]《大明律》,怀效锋点校,法律出版社1998 年版,第369 页。
[20]《大清律例》“立嫡子违法”条例,田涛、郑秦点校,法律出版社1998 年版,第179 页。
[21]《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1998 年版,第187 页。
[22]吕思勉: 《中国制度史》,上海教育出版社2002 年,第318 页。
[23]参见前注[1],瞿同祖书,第27 页。
[24]汪雄涛: 《证据定谳: 明清诉讼的事实之维》,载《法学评论》2009 年第2 期。
[25]《明史·职官志》。
[26]据何朝晖研究,明代每州县平均户数为7464 户,平均口数为42651 口。参见何朝晖著: 《明代县政研究》,北京大学出版社2006 年,第13 页。而清代州县的人口可能略多,在几万与几十万之间。参见瞿同祖: 《清代地方政府》,范忠信、宴锋译,法律出版社2003 年版,第6 页。
[27]《明史·食货志》。
[28]《明律集解附例》卷四,“户律”。
[29]佃仆和伴当指的是明清时期主要存在于徽州的一种介乎佃农与奴仆之间的社会阶层,他们对主人具有身分隶属关系,但也具有一定的财产支配权。参见叶显恩: 《明清徽州农村社会与佃仆制》( 安徽人民出版社1983 年版) 、傅衣凌: 《明清社会经济变迁论》( 人民出版社1989 年版,第20 - 47 页) 以及邹怡: 《徽州佃仆制研究综述》( 《安徽史学》2006 年第1 期) 。
[30]乐户,就是供祭享和佐酒的官妓。《清文献通考·户口考》说,“其先世因明建文末,不附燕王,被害,沦为乐籍。”始于何时,说法不一。据万历《新昌县志》所载,“有乐户十余姓,业鼓吹歌舞役,自相婚配。男妇多听大家使令,凡饮宴率用之行酒,游侠之徒,多聚饮于其家,使其女供歌唱,或宿卧于其房,不拒也”( 卷四,风俗志) 。转引自前注瑐瑩,傅衣凌书,第27 页。
[31]堕民,又称丐户。明代丐户“相传为逊国勋裔,故置之海边,不与四民伍。”见殷聘尹: 《外冈志》卷一,谢国桢编: 《明代社会经济史料选编》( 下) ,第23 页。另据明代中叶人叶权所述,浙江的宁波、绍兴、温州、处州、台州、金华、衢州、严州巴府都有丐户。
[32]九姓渔户,民间相传是元末陈友谅的部属和后裔,为明朝政府所贬,生活在浙江、江西的江河上,以运载客人为业,兼事娼妓营生。张小也认为,九姓渔户的形成是身份与职业集合的复杂过程,参见张小也: 《制度与观念: 九姓渔户的“改贱为良”问题》,载《社会科学》2006 年第4 期。
[33]蛋户主要生活在广东、广西沿海,早在宋元时期,采集珍珠,向政府纳贡,被成为“乌蛋户”,明代称“龙户”。他们生活在船上,有的以娼妓为业,有的兼事抢劫。参见前注[15],冯尔康、常建华书,第38 页。
[34]经君健: 《清代社会的贱民等级》,浙江人民出版社1993 年版,第44 页。
[35]《清史稿》卷一二〇,“户口”。
[36]自雍正元年起,就开始将山陕乐户、浙江堕民以及徽州伴当和宁国世仆“开豁贱籍”,“改业为良”。此后乾隆、嘉庆、道光等朝也有此类政策。
[37]《明洪武实录》卷七三。
[38]光绪《大清会典事例》卷七六八,“刑部·礼律仪制”。
[39]光绪《大清会典事例》卷一〇〇,“吏部·擅责佃户”。
[40]据余金《熙朝新语》卷四载: “崇明有吴老人年九十有九,妇九十有七,老人生四子。壮年家贫,鬻子以自给,四子尽为富家奴。及四子长,贤能自立,各自赎身娶妇,遂同居而供养父母焉。”转引自前注瑐瑩,傅衣凌书,第28 页。
[41]“豪奴悍仆,倚势横行,里党不能安居,而市井小民,计维投身门下,得与此辈水乳交融; 且可凭为城狐社鼠。由是一邑一乡之地,挂名童仆者,什有二三。”顾公燮: 《消夏闲记摘钞》,载谢国桢编: 《明代社会经济史料选编》( 下) ,福建人民出版社1981 年版,第369 页。
[42]管志道: 《从先维俗议》卷二。
[43]参见毛一鹭: 《云间谳略》卷七,“一件抄剿大冤事”载有以仆诉主事,判官并未严责,仅曰“以仆诉主,义难复聚,合断出两契七两五钱,并代县断十金,聚给蔡宗( 主) 听其出姓。”
[44]毛一鹭: 《云间谳略》卷十,“申详学院条议”。
[45]( 明) 李清: 《折狱新语》。
[46]参见郭松义: 《清代403 宗民刑案例中的私通行为考察》,载《历史研究》2000 年第3 期。
[47]参见王跃生: 《清代中期婚姻冲突透析》,社会科学文献出版社2003 年版,第179 页。
[48]( 明) 冯梦龙: 《醒世恒言》卷15,“郝大卿遗恨鸳鸯绦”。
[49] ( 明) 冯梦龙: 《醒世恒言》卷39,“汪大尹火焚宝莲寺”。
[50]( 明) 凌濛初: 《初刻拍案惊奇》卷6。
[51]( 明) 凌濛初: 《初刻拍案惊奇》卷26。
[52]( 明) 凌濛初: 《初刻拍案惊奇》卷34。
[53]( 明) 苏茂相辑、郭万春注: 《新镌官版律例临民宝镜》卷九,“奸杀”。
[54]管志道: 《从先维俗议》卷二。
[55]( 明) 苏茂相辑、郭万春注: 《新镌官版律例临民宝镜》卷七,“惯诬”。
[56]( 清) 张集馨: 《道咸宦海见闻录》,中华书局1981 年版,第30 - 31 页。
[57]郭松义、定宜庄: 《清代明间婚书研究》,人民出版社2005 年版,第111 页。
[58]参见张研: 《从婚书看中国传统社会的礼法秩序———读〈清代民间婚书研究〉》,载《清史研究》2006 年第3 期。
[59]参见段江丽: 《从明清小说看传统家庭的阶层性特征》,载《中国文化研究》2005 年秋之卷。
[60]钱泳: 《履园丛话》,中华书局1979 年版,第612 页。
[61]王应奎: 《柳南随笔续笔》,中华书局1983 年版,第196 页。
[62]( 清) 李之芳: 《棘听草》卷八,“兵巡道一件为群虎嚼民事”。
[63]( 明) 苏茂相辑、郭万春注: 《新镌官版律例临民宝镜》卷八,“奸拐孀妇”。
[64]( 明) 苏茂相辑、郭万春注: 《新镌官版律例临民宝镜》卷九,“改醮”。
[65]参见王铭铭: 《社会人类学与中国研究》,广西师范大学出版社2005 年版,第23 - 25 页。
[66]参见王晓东: 《日常交往与非日常交往》,人民出版社2005 年版,第3 - 25 页。
【作者】汪雄涛
【来源】《法学评论》2013年第4期
【编辑】杨大千

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