《法哲学原理》书评

《法哲学原理》(Grundlinien Der Philosophie Des Rechts)是德国著名的唯心主义哲学家、德国唯心主义法学的主要代表乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔(Georg Wilhelm Friedr

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论国家法对少数民族习惯法的承认

1302 2015/5/8

郑毅

                                   

【中文摘要】国家法和少数民族习惯法是两个相互区别又密切关联的规范系统,法制实践中对于两者关系的调谐,主要体现为国家法对少数民族习惯法的承认。而这种承认对两者不论在理论上还是实践中皆大有裨益。从大量案例和立法实例分析承认的路径,既包括立法、司法和行政执法等方面的直接承认,也包括以不否认、法定责任介入和立法责任转移等为特征的间接承认,还包括准承认。而由对域外制度经验的分析借鉴可知,这种“承认”的进一步完善须基于三个关键问题的厘清,即传统认知误区的克服、基本理论解构的纠偏以及包括法律解释、案例指导制度等手段在内的适恰制度路径的选择与运用。

【中文关键字】国家法;少数民族习惯法;(准)承认;案例;完善

【作者简介】郑毅,中央民族大学法学院讲师,法学博士。

【出处】本文原载刘艳红主编:《东南法学》2014年辑(总第6辑),东南大学出版社,2014年版。

【全文】


    一、缘何:引子与前提性立场

 

    少数民族习惯法一直是法理学和民族法学研究所关注的重要面向。虽然近年来相关成果逐渐丰富,但仍然没有完全摆脱传统进路的桎梏。表征之一是重梳理介绍而轻理论剖析。大多数习惯法研究的研究逻辑依然延续“调研→获取→整理→结构化→呈现”的模式,只能反映特定地域、特定民族的习惯法规范的现状,至于其理论定位、实施机制、发展规律等更深一步的理论剖析则较为缺乏。表征之二是少数关注理论剖析问题的研究成果又往往忽略了规范分析的重要性。近年来,部分中青年学者开始关注少数民族习惯法的法理探索,但是往往又过于纠结于习惯法本身(或曰习惯法中心主义),而忽视了在国家法一元主义大背景下的规范(文本)分析问题。毕竟,倘若没有法律文本的承认,则少数民族习惯法充其量只能作为理论上的“问题域”而存在,无法在制度实施的层面上获得切实持久的生命力——“除了偶尔可在英美法系的‘活法’背后见其苟延残喘,习惯法的主体性在发电注意支配的大陆法系中基本沉没”。{1}于是,国家法对少数民族习惯法的承认问题也就成为贯通习惯法的理论研究和规范分析两个层面的逻辑节点。

 

    先交代两点前提性立场。

 

    第一,习惯抑或是习惯法?一个历史事实是:习惯法由习惯发展而来。这就决定了当前学界对两者关系的理解不论是“同质说”还是“异质说”都难免有失偏颇。{2}笔者认为,应当采取超越简单的“异同”的静态视角,而将两者置于同一逻辑层面作为关系探讨的前提:习惯是基于特定的认知和思维惯性所产生的行为,偏重主观能动;[1]而习惯法则是基于某种非国家层面的外在强制力而塑造的行为模式,偏重客观制约。[2]但是,由于习惯法效力的发生仍需大量依靠主观机制(即行为人由于畏惧客观制裁的实现而选择主动遵循相应规则行为)的作用,因此习惯和习惯法在指导行为的主观性上就出现了耦合。解决的思路是对习惯加以进一步的区分:将一切具有指导客观实践的主观心理状态成为广义的习惯,而将那些排除了客观规则的威慑力而纯粹出于认知和思维惯性而指导实践的主观心理状态称为狭义的习惯。显然,广义的习惯包括了狭义的习惯和习惯法。这就解释了《中国大百科全书·法学》将习惯法界定为“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯”的原因。[3]总之,本文采用更为精准化的“习惯法”作为核心表述。

 

    第二,国家法抑或是制定法?其一,国家制定法是指由立法机关制定、并由国家强制力保障实施的法律规范,侧重立法的层面,以及静态规范文本的客观存在性。而对于少数民族习惯法的研究来说,除了法的制定层面,[4]更注重法的实施乃至实现;除了静态的规范文本对习惯法的态度,也注重具体的执法过程中对习惯法的立场。[5]其二,制定法所暗含的是严苛的立法程序和规范的文本存在,但在我国的法治实践中,诸如行政决定、司法政策等非严格意义上的“法”同样也和习惯法产生了千丝万缕的关联,而制定法的表述难以全面统辖。其三,本文所关注的细节面向也更趋近“居庙堂之高”的国家和“处江湖之远”的少数民族世俗社会的耦合与界分。虽然近年来“国家与社会之间第三领域”的观点甚嚣尘上,但两者在生成机制和效力来源等根本属性方面的异质性却仍是不可否认的。{3}总之,出于周延性的考量,本文采用更加大而化之的“国家法”的表述。

 

    二、因何:国家法承认少数民族习惯法的必要性

 

    国家法和少数民族习惯法融合的可行性毋庸置疑。有学者即指出:“法律规范和非法律规范(即所谓“社会的创造物”,如“惯例”等)是在边缘地带流变的,且它们的相互关系跟随着社会的变迁,因此是历史的。”{4}对于必要性的问题,可从实然和应然两个角度加以考察。前者主要关注国家法和少数民族习惯法规范冲突的解决,属实践性需要;后者则主要聚焦国家法和少数民族习惯法各自的发展和完善,属建构性需要。

 

    (一)缓解国家法和少数民族习惯法的规范冲突

 

    由于文化停滞和物质水平的影响,少数民族习惯法和国家法之间存在广泛的冲突。{5}从形式上可分为三种类型。第一,习惯法与国家法态度和取向一致,但具体规定不一致。如《罗香七村石牌》第15条规定:“若系械斗,误会打伤打死人命,男命赔偿填命三百六十两,女命二百四十两。”虽然对于过失致人死亡的行为均持否定性态度,但《罗香七村石牌》不仅额外呈现出类似于赔命价的制度,而且明显将男女置于不平等地位。第二,国家法不禁止而习惯法禁止的冲突情形如《金秀瑶族自治县瓦窑屯村规民约》第7条规定:“乱搞男女关系的罚双方4个‘30’——30斤米、30斤酒、30斤肉和30块钱,办给全村人吃。”国家法虽不提倡通奸行为,但也并未将其列为法律禁止事项(与军人配偶通奸构成破坏军婚罪的情形除外),而习惯法对其施以惩罚无疑与国家法相悖。第三,国家法禁止而习惯法主张的冲突情形,如宪法第49条规定了父母抚养教育未成年子女的义务。但是黎族的家庭断亲习惯法则有违上述法律规定。[6]总之,在形式上,国家法和少数民族习惯法冲突的原因在于两套不同的规则机制在调整对象(既是特定民族成员又是中华人民共和国公民)和调整范畴(作为规制对象的同一行为)的重合,而且这种重合在实践中具有不可厘清性。[7]

 

    从实质上来说,少数民族习惯法和国家法冲突之源在于国家法的广泛性要求和法律、规范与秩序的多元化之间的矛盾。一方面,国家法具有普遍性,要求在一国范围内的每个角落都得到充分的实施——“法律的对象永远是普遍性的……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为,而绝不考虑个别的人(地方)以及个别的行为。”{6}也有学者指出:“法律规范与其他社会规范的重要区别为,法律规范在国际法律秩序的统治范围内,要求具有无处不在的有效性。”{7}另一方面,国家法并不是唯一的社会行为准则,还有一些实质上具有“准法律”性的规范在起着同法律类似的行为调节作用,“即使是在当代最发达的国家,国家法也不是惟一的法律,在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”,{8}“每个社会中,即使没有国家正式颁布的法律,由于社会生活的需要,也总是会形成一些习惯,实际上起到法律的作用。”{9}总之,正如有学者指出的:“所以当代中国语境下的国家法与习惯法、民间法的关系,不是一般历史意义上的大传统与小传统之间的关系,它们是建立在两种不同文化背景上的法律规则与制度之间的张力与调适,大传统与小传统分属不同的知识系统和法系,而且在文化上是断裂的,大传统不是小传统自然而然发展的结果,也不是小传统的精英化,因此表现出强烈的非历史化倾向。”{10}即习惯法与国法在指向上的“差序化”格局,这也是实证主义法学派的基本立场。{11}

 

    (二)促进国家法的实施和发展

 

    国家法对少数民族习惯法的选择性承认对国家法自身的实施和发展而言大有裨益。

 

    第一,贯彻宪法要求。1949年的《共同纲领》第53条就规定:“各少数民族均有发展其语言文字、保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”这里的“习惯”从广义上理解,当然包含了少数民族习惯法的意蕴。1954年宪法第3条第三款对此进一步加以明确,从而拉开了少数民族习惯法正式进入宪法文本体系的大幕。在1975年宪法的短暂规制空白之后,1978年宪法又在第4条第三款恢复了这一规定。而现行宪法第4条第四款事实上既是对1954年宪法的传承,又是对新时期相关立场的再次明确。可见,除了特殊历史时期的三年规制空白之外,国家法在一定程度上对少数民族习惯法的承认一直是根本法的明确要求。这是因为“风俗习惯是一个民族、种族在长期历史中形成的,是民族文化的反映。它是一种共同的行为方式,生活的规则和秩序,对民族生存、发展起着一定的作用。”{12}有学者甚至据此认为宪法直接赋予了习惯法以正式法源之地位,{13}习惯法与宪法的内在逻辑关联可见一般。

 

    第二,节约立法资源。国家法和少数民族习惯法在调整对象和调整范畴上的重合性就使得两者在具体规制效用发挥时的良性分工成为可能,因为“没有任何重大的社会功能是只有国家会履行的”。{14}而其中一个重要的面向就在于,对于民族地区那些基层的、具有强烈地方性色彩的秩序维护,在不违反国家法基本原则的前提下,少数民族习惯法能够在一定程度上实现对国家法规范的有效补充,从而将国家法的规则设置任务由实然的具体规范设计到应然的基本原则宣示,从而节约了大量的立法资源。这种效应也早被历史所证明。日本东京大学沟口雄三教授的研究即显示,明代末期全国县的数量有一千三百余,至清代中期却几乎没有变化,而明末的人口为一亿数六千万,至清末则被推定为四亿,可见清末每一县的人口已达致明末的两倍以上。然而在这一过程中,虽然民间经济、社会关系变得更加复杂,但地方官人数却基本保持了零增长。{15}这就说明,大量增加的地方性管理事务被乡里空间的“自治”消化掉了,而这种乡里自治的依据,就是大量的习惯法规范。诚如哈耶克指出的:“在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,国家的强制力可以降到最低限度。”{16}

 

    第三,促进国家法的实施。一般而言,由于少数民族习惯法更贴近基层乡土生活,故特定的少数民族群众对本民族习惯法的认同度往往高于国家法。一方面,习惯法源于乡村治理,“处江湖之远”,“具有地方性、团体性和自私性”;{17}另一方面,国家法源于城市治理,“居庙堂之高”,欲自上而下成举国凛遵之势而不易实现。在某种意义上这就是苏力所谓“法治本土资源”的真谛所在:“法治建设借助本土资源的重要性还在于,这是法律制度在变迁时获得人们的接受和认可、进而有效运作的一条便利的路径。”{18}具体来说,通过承认少数民族习惯法促进国家法的实施主要体现为两个方面。一是防止涉及少数民族冤假错案的发生,如在“哈尼族串姑娘涉嫌聚众淫乱”案中,正是由于检察机关对哈尼族“串姑娘”社交习惯法的深入理解,才避免了十几名哈尼族青年被诉诸刑责的错案的发生。[8]二是直接提升国家法的实施效果。在“青海果洛州闹者过失致人死亡”案中,由于未予藏族赔命价习惯法充分的重视,导致国家法在执行程序终结后依然无法实现定纷止争的基本目标;[9]而北川羌族自治县勇敢人民法庭却恰恰是因为对羌族调解习惯法规则的充分尊重和吸收,才实现了喜人的司法实施效果。[10]

 

    (三)促进少数民族习惯法的发展和完善

 

    第一,低层次法形式向高层次法形式转化是法作为一种社会规则发展的必然趋势。有学者即指出:“法的产生经历了由习惯法发展为成文法的过程。”{19}这种被称为“进化命题”的立场也得到了西方历史法学派、社会法学派、马克思主义法学派等理论阵营的一致拥簇。[11]笔者认为转化的内在动力至少有三。一是追求更高的规范地位。虽然时至今日民间法依然倔强得维系着其与国家法的对峙关系,但不可否认的是,国家法作为现代国家进行治理的基本手段之一已经完全成为社会规范领域的强势话语,甚至在法律一元论者看来,民间法根本就不是“法”——这种所谓的“二元对峙”更趋近于一种习惯法论者的“自我陶醉”。因此,为了摆脱这种弱势并得以继续存在和发展,习惯法最明智的出路就是寻求更高的地位并最终进入硬法规范。二是追求更稳定的存在环境。面对日新月异的社会秩序环境,千百年来习惯法赖以存续的相对稳定的基层群体文化也开始发生间歇式的动荡,一些传统的价值观被不断颠覆、解构,习惯法规范的内核正在不断重塑。因此,习惯法需要向更高层次的法形式转化以获得更加稳定的生存环境。三是追求更优良的实施效果。随着更加便捷的文化交流机制的产生,多元文化对于习惯法的内在自觉实施机制构成了极大冲击,使其实施效用不断下降。因此,习惯法对于更好的实施效果的追求,只能通过向高层级法形式的转化来实现。{20}

 

    第二,国家法为少数民族习惯法的规范评价提供了科学的标准。习惯法在自身发展的过程中不断传承优秀、合理的因素,同时也不断扬弃和淘汰不合理的因素,它实际上是习惯法规则在特定的社会和法治发展阶段为在主流社会中寻求足够生存空间而不断作出的自我调节、自我修正以及自我完善的过程。事实上,这种对于内在构成要素进行“优胜劣汰”的发展模式就直观体现为习惯法不断接受来自于代表社会主流规范标准的国家法的审查、鉴别、选择和承认并进行反馈的过程。{21}亦即,少数民族习惯法的发展需要对自身规范的不断评价以实现优胜劣汰,而国家法恰恰为这一评价提供了客观、科学且权威的标准体系。这种标准体系在国家法规范中直接体现为承认习惯法时所确定的原则结构。如1913年大理院发布的判例规定了四项原则:一是人人有法之确认心;二是一定期间内就同一事项为同一行为;三是法令所为规定之事项;四是无悖于公共秩序、利益。{22}当代学者更倾向于从价值衡量的角度解析这一原则结构,并进而提出以社会公共利益和地方秩序为核心的一套严谨的判断系统。{23}作为副产品,这些原则的运用就对作为遴选对象的少数民族习惯法规则产生了客观的评价效用。

 

    三、如何:国家法承认少数民族习惯法的路径

 

    由于发展程度和立法的局限,目前我国的国家法对于少数民族习惯法的承认路径尚无规范安排,故仅能从实践出发且作初步的总结。

 

    (一)直接承认

 

    这是指有权主体在立法或执法的过程中对相关的少数民族习惯法规则直接加以承认的方式,也是目前最明确、最常见的承认方式。

 

    首先,立法对少数民族习惯法的承认。主要是将相应的习惯法规则直接纳入国家法文本。对于“纳入”的过程,依据具象化的程度不同又可分为两大类。其一,抽象的直接承认。《宪法》第4条第四款:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《民族区域自治法》第10条:“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这些都属于抽象承认范畴,其重点在于基本立场或原则的宣示与确立。{24}其二,针对性的直接确认。即国家法针对某一具体的习惯法事项而进行的专门确认。如在“马某牛肉面纠纷”中,[12]当然可以依据回族的伊斯兰习惯法进行学理解释,但这显然不能作为最后诉诸消协的规范依据。实际上,其依据在于《消费者权益保护法》第14条:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”从立法层级来说,从法律、行政法规、地方性法规再到自治法规,都存在大量的对少数民族习惯法直接认可的规范,专门的研究成果业已问世。[13]

 

    其次,司法对少数民族习惯法的承认。这主要是指在一些立法没有明确规定,或者虽有明确规定,但由于同特定的少数民族习惯法规则不一致而导致定纷止争的效用在事实上无法实现,或者虽然能够实现但却以牺牲少数民族的习惯性权利为前提时,司法机关在具体的处理过程中在一定程度上选择适用少数民族习惯法规范的情形。如在“哈尼族串姑娘涉嫌聚众淫乱”案中,检察院选择尊重哈尼族习惯法而做出不予提起公诉的决定,实际上是针对《刑法》因忽略在哈尼族聚居区的哈尼族群众的特殊性而导致无法完全适用的境况所实施的辅助性调谐与补充,而不能简单认定为违背罪刑法定原则的失职行为。而在1986年贵州省锦屏县的“吴世华王亨桂婚姻纠纷案”中,检察机关也是通过采取类似的立场而做出不予批捕之决定。{25}

 

    最后,行政执法对少数民族习惯法的承认。[14]由于特定的具体行政行为中行政相对人的来源和构成相对复杂,极有可能包含奉守特定习惯法规则的少数民族群众。这就要求行政机关在执法过程中必须正确对待这些少数民族习惯法规则,而不能简单地依据国家法的相关规范而简单地“一刀切”。如在“李格略酿鬼纠纷”案中,[15]罔顾苗族习惯法而完全严格的执法行为甚至无法获得村干部的理解,这无疑意味着严格执法的处理效果将十分有限。而当工作组在适当吸取了习惯法规则之后,定纷止争的效果才终于显现。又如,云南文山的一个壮族村长期依靠抽签习惯法“选举”村干部,有关部门多次强制实施村委会组织法,均以失败告终。而当在实践中选择尊重习惯法规则后,则最终促进了村务管理的良好实现。[16]还如,2007年胜利油田出于勘探需要在凯里巴茅坪少数民族群众的神山上打孔遭到村民阻拦,乡政府机积极出面协调,经过政策宣传、民主协商和变更打孔选址等一系列措施,最终解决了矛盾。{26}

 

    (二)间接承认

 

    与直接承认相对,间接承认主要是指有权主体通过直接、明确的意思表示以外的其他方式对少数民族习惯法给予特定程度的承认的情形。大致可分为三类。

 

    首先,不否认。出于“法无明令禁止皆可行”的基本法理,只要有权主体对于特定的习惯法规范不予否认,即可以认定其间接得到了承认。但是这种间接承认的范式一般具有不稳定性和过渡性的特点。这是由于有权主体的不否认态度可能源于多种原因——虽予以认可但不宜以明示的方式表示、认可态度仅是出于特定条件下的阶段性考量、本意不予认可但尚无合适的规范方式替代,甚至是对于相关习惯法问题的忽视等。{27}更重要的问题在于,实践中国家法对特定少数民族习惯法规则的承认是以个案为载体的,因此,只要相关的个案尚未发生,那么这种以不否认为前提的“推断性承认”就存在被扩大适用甚至滥用的潜在风险。上述因素也就决定了以“不否认”进行间接承认方式只是一种阶段性的客观存在,并不一定反映了有权主体的真实意思,因此具有随时被取消承认地位的可能性。

 

    其次,通过法定责任的介入对违反习惯法的行为给予否定性评价甚至制裁。这种间接承认的方式在形式上与直接承认非常近似,即多表现为国家法规范对相关少数民族习惯法规则的收纳。然而两者的区别也是明显的:直接承认的方式对于相关行为的处理以习惯法责任的归结以及波斯纳所谓的“心理压力”为核心机制;而在这里的间接承认方式中,行为人承担的则是国家法上以韦伯所谓的“国家特有的武力”{28}为最终保障的法定责任。显然,责任属性的差异形成了两者的分野。如《物权法》第85条将相邻关系的处理规则规定为:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”因此,在法律没有具体规定的情况下,倘若违背了习惯法对于相邻关系的确认,则行为人因违法《物权法》第85条而须承担相应的民事法律责任,而具体的责任则通过《物权法》第85条而实际指向了《民法通则》第83条:“给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”[17]此外,《合同法》第22、26、60、61、92、125、136、293、368条中提及的“交易习惯”,倘属于少数民族交易习惯法的范畴,则也有可能构成此种间接承认的类型。[18]若违反上述条文,则应承担《合同法》第七章中相应的违约责任。

 

    最后,通过立法责任的转移设置而形成的间接承认。有些法律虽然没有直接对少数民族习惯法加以承认,但是却授权民族自治地方的人大(某些情况下包括常委会)根据当地情况制定补充或变通规定的权力。对于这些变通或补充规定的授权性条款而言,它们实际上是通过立法责任的转移设置而实现对少数民族习惯法的承认,因此也是一种间接承认。典型条款有两类。一是对自治条例和单行条例问题的一般性规定,如《民族区域自治法》第19条、《立法法》第66条,这类规定的授权对象仅指民族自治地方的人大;二是专门立法中对本法范畴内的变通和补充规定的制定权的授予,如《民族区域自治法》第73条、《婚姻法》第50条、《继承法》第35条、《森林法》第48条、《收养法》第32条等,这类规定的授权对象包括民族自治地方的人大及其常委会。

 

    (三)准承认:以“参照”为核心的新路径

 

    著名刑法学者张明楷曾指出,虽然习惯法不能直接成为刑法的渊源,但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性及其责性时必须考虑的因素。另外,当存在有利于行为人的习惯法规则,且行为人以该规则为根据实施行为时,可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由排除犯罪的成立。虽然在通常的学理解释中,排斥习惯法被认为是罪刑法定原则的题中之义,{29}然而这种认知在实践中却并非“铁板一块”。无独有偶,日本有学者指出:“在刑罚法规的解释时,可以援用习惯法”;{30}德国也有学者认为:“对于行为人有利的习惯法,例如通过习惯法建立起新的合法化事由是允许的”。{31}总之,笔者赞同张明楷教授将这种充分考虑少数民族习惯法因素的裁量主义观点归为“参照”行为的提法。而在立法层面,涉及“参照”问题的最著名条款莫过于《行政诉讼法》第53条第一款:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中曾将“参照”解释为:“对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章,法院可以有灵活处理的余地。”而最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条第二款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁决文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”笔者以为,是否兼顾少数民族习惯法的因素和作为具体的判案依据加以引用是不同层次的问题,而有学者提出的“少数民族习惯法必然优先”的立场亦不现实。[19]因此国家法对少数民族习惯法的“参照”至少可解释为“对不符合或者不完全符合国家法的少数民族习惯法,有关机关有灵活处理的余地”。[20]因此,可以将“参照”视为一种国家法对少数民族习惯法的“准承认”(quasi-recognition)。

 

    四、为何:它山之石的比较借鉴

 

    (一)域外规范考察

 

    国家法对少数民族习惯法的承认从来都不是“中国特色”,在域外许多国家和地区都存在相关的制度实践和研究。如Will Kymlicka就认为,在世界范围内来看,所谓国家法对习惯法的承认其实是滥觞于上世纪60年代的多元文化公民身份新模式的组成部分,与少数族群的土地权、自治权和政治协商的保障并列处之。{32}而Herna?ndez Castillo和Rosalva Ai?da也在总体上对这类承认相关习惯法权利的国家法规范(provisions recognizing the right of indigenous people to their own norms and practices)对土著群体中那些弱小和边缘化的族群的保障作用给予了积极的评价。{33}申言之,域外资源可从国际法和外国法两个层面考察。

 

    第一,国际法对少数民族习惯法的承认。必须指出,国际法本身就包含了大量的习惯法规则。《国际法院规约》第38条对于国际法渊源的规定中就包括“国际习惯”(internationgnal custom),而学理上除此外还接受近似于习惯法的“一般实践或做法”(a general practice)。{34}如美洲国家组织(OAS)于1997年批准的《美洲土著人权利宣言》就在一定程度上承认了社区习惯法的法律效力。2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》第19条第二款规定:“在不违背国家法律规定及其习惯法和习俗的情况下,缔约国承认保护非物质文化遗产符合人类的整体利益,保证为此在双边、分地区、地区和国际各级展开合作。”联合国人权理事会2006年6月29日第1/2号决议通过的《联合国土著民族权利宣言》也在第34条规定:“土著人民有权根据国际人权标准,促进、发展和保持其机构构架及其独特的习俗、精神观、传统、程序、做法,以及原有的(如果有的话)司法制度或习惯。”而《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》第4条也要求:“各国应采取措施,创造有利条件,使属于少数群体的人得以表达其特征和发扬其文化、语言、宗教、传统和风俗,但违反国家法律和不符国际标准的特殊习俗除外。”可见,国际法对少数民族习惯法的承认一般采概括性直接承认的方式,但大多局限在中观的层面,而直接针对本文论题的微观视角则代表了未来的发展方向。[21]

 

    第二,其他国家的国内法对少数民族习惯法的承认。其一,宪法对少数民族习惯法的承认,这被视为少数民族习惯法获得根本法保障的重要标志。如1987年菲律宾《宪法》第17章14条规定:“政府应当承认、尊重和保护土著文化社区和发展期文化、传统和制度的权利。”1997年泰国《宪法》第46章规定:“业已形成传统社区的成员享有保存或恢复其自身风俗习惯,本土知识、艺术或该社群和民族的优良文化的权利。”1998年巴西《宪法》第231条规定:“必须承认印第安人的社会组织、风俗习惯、语言和传统,以及他们对其依传统占有的土地的原始权利。联邦有责任区别它们、保护它们、并保证尊重他们的所有财产。”[22]值得注意的是,各国宪法对少数民族习惯法的承认均停留在广义的“习惯”层面,这与宪法本身的规范位阶和功能有关。其二,综合性民族立法中对少数民族习惯法的承认,以菲律宾1997年通过的《土著人民权利法》为典型。[23]该法第35条规定:“在土著祖传的土地和文化社区内,勘测遗传资源必须符合该社区习惯法并事先征取该社区的同意。”其三,专门性立法对少数民族习惯法的承认。如南非于1998年制定的《承认习惯法婚姻法》(South African Recognition of Customary Marriage Act)就对依据部落习惯法(而不是南非《婚姻法》)缔结的婚姻效力给予法律的正式承认,不仅实现了习惯法规则的升华,而且还趁机纠正了其与国家法的抵触之处。总之,后两类既强调“少数人”的主体又强调习惯“法”的微观立法理念,也使它们成为该领域实践中的少数成功范例。此外,一些国家在具体的执法领域也对少数民族习惯法给予了充分的尊重。如津巴布韦通过实施“篝火计划”,打破了“所有野生动物一律国有化”的坚冰,转而尊重相关部落的所有权习惯法,[24]要求外人在部落土地上进行狩猎之前,须先向管理委员会购买捕猎的权利,从而在事实上对习惯法予以承认。{35}

 

    (二)几点经验

 

    第一,规范建构的体系化。一方面,形成了宪法主导下以法律为代表的各级各类规范共同作用的纵向体系;另一方面,形成了针对少数民族的综合性立法和针对特定法律关系中少数民族因素的特别立法相互配合的横向体系,即通过网格化的规范结构实现国家法对少数民族习惯法的确认。我国《宪法》、《民族区域自治法》、《物权法》等相关法律规范初步呈现了这种特征,但尚有待深化。

 

    第二,对象表述的科学化。域外法对少数民族习惯法的界定多集中在“习惯”和“习惯法”两个层面。虽然根据本文开篇的说明,习惯法在一定程度上能够归如习惯的谱系之中,但大多数国际条约或外国法将习惯同风俗、宗教、语言等语词的并列处理实际上揭示出规制焦点的差异化:“习惯”更倾向于文化现象,而“习惯法”则更趋近于规范秩序。或许正是有鉴于此,以菲律宾《土著人民权利法》为代表的一些法律才注重对“习惯法”的专门表述,而这也无疑是未来国家法对少数民族习惯法的承认过程中最关键的“细节”。相形之下,我国的制定法尚普遍停留在“以习惯代习惯法”的旧有思维之上,亟待变革。

 

    第三,策略实施的模块化。在执法过程中承认少数民族习惯法的层面上,津巴布韦的“篝火计划”展现了一个整体的、模块化的承认方案,法律与政策、立法与实施、目的与手段在这个一揽子的解决方案中呈现出良性互动的态势。反观我国,具体执法过程中对习惯法的承认几乎全部以偶发个案为实践载体,再加上规范表述的粗疏以及政策立场的暧昧,最终导致既不能形成个案发生之前的指导或预防机制,也难以通过个案处理经验的推广而获得更大范围内的规模效益和示范效应。可见,多种实施路径的有机整合也应成为我国相关制度发展的重点之一。

 

    第四,视野拓展的国际化。许多国家的制定法对少数民族习惯法的承认在理念和机制上已经初步实现了同国际法相关规范渊源的良好对接。国际法规范不仅因作为各国立法经验的总结和升华而具有相当的科学性,而且还给予各国的普遍承认而具有相当的普适性与权威性。因此,在国际视野下促进国内法对少数民族习惯法的承认无疑将产生事半功倍的效用。

 

    五、几何:初步的结论

 

    首先,对国家法与少数民族习惯法关系基本认知立场的纠偏。长期以来,相关研究对于某些基本问题的认知立场存在偏差,直接影响到国家法承认少数民族习惯法的制度实践。第一,国家法与少数民族习惯法并非完全独立的两个文化系统。传统上对于少数民族习惯法的研究倾向于将其视为一个相对独立的系统而进行规范的梳理与还原,甚至基于产生路径、乡土化色彩、实施机制等因素而将其与现代意义上的国家法系统机械区分。然而,少数民族习惯法的产生与发展固然与少数民族长期以来相对封闭的生活环境和文化传统有莫大关联,但却不能因此而彻底割裂其同国家法的内在关联。一方面,在历史上,许多少数民族习惯法构成了国家法的最初渊源。如影响深远的《北魏律》在吸收汉法先进制度的同时,也保留了一些对社会发展有积极作用的鲜卑族习惯法思想,从而使整部法律更加完善。{36}浅井虎夫将“习惯法时代”称为“法律之至于纂成法典的第一时代”,{37}而休谟甚至将现代法律的核心价值——正义的源起也归结为“人类的惯例”。{38}另一方面,在实践中,少数民族习惯法往往与国家法在特定层面上呈现出分工配合的关系。著名的《唐律疏议·名例》的“化外人”条恰是这种关系格局的生动注脚。{39}第二,当代少数民族习惯法不应被想当然地贴上“愚昧”、“落后”、“迷信”的标签。虽然部分少数民族习惯法(尤其是纠纷解决习惯法)具有浓重的“神判”色彩,[25]但却并不能因此将所有少数民族习惯法规则一概视为反科学、反理性的代名词。事实上,由于许多少数民族习惯法规范诞生于少数民族基层社会生活,因此在价值取向、实施效率等方面反而可能优于一般的国家法。如前几年坊间热议的“见死不救入罪”还是“见义勇为促进”的争论,一千多年前吐蕃芒松芒赞时期的《狩猎伤人赔偿律》就在考量当事双方身份对比关系、受害者伤亡程度、强制处罚与奖励的选择标准等方面给出了很好的回答。不仅规则的精细化涉及令人叹为观止,关键是对于当今立法的价值和导向选择具有充分的借鉴价值。{40}可见,国家法对于少数民族习惯法中合理因素的充分吸收无疑成为理性的选择,而这种“吸收”,显然以国家法对少数民族习惯法的承认为主要表征。

 

    其次,国家法承认少数民族习惯法的基本理论问题。这是解决国家法对少数民族习惯法为何承认、如何承认以及承认的结果和意义的基础性问题,不仅具有抽象的指导价值,而且也直接关系到相关课题研究的深度和精细化程度。可从三个方面展开。第一,最为成熟的理论——法治本土资源。苏力的这一理论几乎成为所有习惯法研究者都无法绕开的基础问题。但在既有的成果中,却存在对该理论泛化理解甚至滥用的倾向。苏力明确指出:“(本文)试图论证的命题是中国的法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。”{41}因此,苏力的“本土”更贴近于“本国”,而习惯法论者的“本土”则更贴近于“乡土”、“基层”和“地方”。虽然可以通过适当的理论阐释和引申能够实现法治本土资源论对习惯法问题的指导价值,但这种理论阐释和引申的过程却被绝大多数的习惯法论者忽略了(两者关系详见下图)。第二,相对成熟的理论。近年来,罗豪才教授提出的国内法视角下的“软法”研究方兴未艾,而且在相当程度上对本文论题的研究产生了积极的影响。一些成果已经开始注重在习惯法和软法二元视角下结构其与国家法的关系问题。[26]这无疑可作为未来研究的一条新径路。第三,其他可能的理论进路,如在不同的部门法范围内针对少数民族习惯法问题所展开的对诸如罪刑法定原则、依法行政原则、比例原则等传统理论的新阐发等。[27]总之,制度研究,理论先行。缺乏坚实的理论基础,国家法对少数民族习惯法承认制度研究也只能如蜻蜓点水,势难深入。


    再次,国家法制定过程中对少数民族习惯法的承认。这也是国家法承认少数民族习惯法的核心路径。第一,观念层面的更新不可或缺。一方面,应对域外的经验和教训进行细致的分析和总结,从中汲取促进我国相关制度发展的养分。近年来,我国法律制定的国际视野有所拓展,但仍不能满足实践中的相关规范对科学性、先进性和普适性需求。另一方面,在法律文本中对于关键表述的规范化发展势在必行。前文指出的“习惯”与“习惯法”联系和差异的问题,在我国法律文本中尚未得到解决:在既有的法律文本中,“习惯”究竟是广义的理解还是狭义的理解?习惯的核心究竟是文化本位还是规范本位?习惯法究竟是不是习惯的必然内涵?这一系列问题都期待立法的回应。当然,从便宜的立场出发,这种回应的路径并不必然体现为法律的修改,还可体现为法律解释制度的有效运用。第二,制度层面的完善是重中之重。其一,在宪法层面,第4条第四款表述中“习惯”涵括(而不是转化为)“习惯法”概念这一立场的彰显首当其冲,对此可依据《宪法》第67条规定的全国人大常委会释宪权的行使来实现,而这种处理方式同时也兼顾了宪法自身位阶和功能所指向的抽象性和全面性要求。其二,在法律层面,一方面强化《民族区域自治法》在国家法承认少数民族习惯法问题上的示范效应,将具体的承认原则充实其中;另一方面,对《民法通则》、《物权法》、《婚姻法》等涉及或可能涉及对少数民族习惯法加以承认的单行法律规范的相关条款进一步细化,为个案中的“承认”提供必要的规则和准据。其三,充分发挥自治法规在少数民族习惯法承认过程中的独特作用。作为纯粹的民族立法形式,自治条例和单行条例应当成为承认少数民族习惯法承认规范渊源的“富矿区”,但实践中这一作用并未得到很好地发挥。在规范范畴上,目前集中承认少数民族习惯法规范的“变通”作用完全通过单行条例实现,而自治条例的变通功能尚处沉睡状态,亟待唤醒;{42}在事项范畴上,变通规定过分集中于婚龄等有限的几个问题上,对大量的少数民族习惯法并未予以具体的规范评价。总之,国家法制定过程中对少数民族习惯法的承认需要法律的制定、修改和解释三方面的多管齐下方能良好实现。

 

    最后,国家法实施过程中对少数民族习惯法的承认。通过既有的个案来看,在当前实施国家法的实践中,有权机关基本能在不同程度上对特定的少数民族习惯法规则给予一定的尊重。而最大的问题在于以个案为载体的实施模式无法发挥规模效益,也无法促进在“尊重”的程度上孵化出相对统一的规则或原则——“散”成为问题的关键。对此,笔者建议通过充分利用业已建立的最高人民法院案例指导制度加以解决。一方面,在指导性案例数据库的建立上,注重吸收那些具有典型意义的通过承认少数民族习惯法而获得积极效果的案例进入《最高人民法院指导性案例》,将个案指导的普遍性价值充分放大;另一方面,进一步明确司法实践对这类指导性案例加以的“参照”的尺度、分寸与操作规则,以促成其对其他个案指导意义的切实实现。2010年,《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号)第7条要求:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”而最高院研究室主任胡云腾对该条进一步诠释为:“参照就是参考、遵照的意思,即法官在审判案件时,处理不相类似的案件时,可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时,要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。应当就是必须。应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由;否则显失司法公正的,就可能是一个不公正的判决。”{43}我国已有这方面的尝试,但实际效用难以令人满意。[28]究其原因,指导性案例论证进路的普适程度、相关操作规则的缺乏等都扮演了重要角色。但从应然的层面来说,对于司法实践中承认少数民族习惯法的成功个案,一套科学、完善案例指导制度完全能够在全国范围内建立起统一的标准,从而促使“承认”的立场、方案、规则、思维、理念和精神形成模块化的一揽子解决方案。


【注释】

[1]很大程度上近似于G.E.G.Catlin所谓的“意志的惯例”(a covention of wills)。参见[英]莱斯利·格林:《国家的权威》,毛兴贵译,中国政法大学出版社2013年版,页108。

[2]这里所谓“非国家层面的外在强制力”,即狄冀所谓的“社会为了确保规则实施而组织起来的约束力” ([法]莱昂·狄冀:《公法的变迁》,郑戈译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第74页)。至于这种拘束力究竟为何,苏力认为是“社会舆论”(苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,页10)。而理查德·A·波斯纳则将其具象化为由社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism)、信誉(reputation)等执行,基于既定社会规则产生的心理压力(See Rechard Posner: Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review, 1997(2), P365-369)。而这些心理压力产生的重要基础,无疑是特定范围内的熟人社会(face-to-face society)。参见[英]莱斯利·格林:《国家的权威》,毛兴贵译,中国政法大学出版社2013年版,页79。

[3]《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,页87。该界定的问题并非对习惯和习惯法的混淆,而在于未能明确这里“习惯”的广义属性。

[4]这里的“法的制定”等同于“立法”理解。参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2009年版,页235。

[5]这里的“执法”指广义上“法的执行”,既包括行政执法,也包括司法。同上注,页304。

[6]即当黎族家庭的成员中有人不接受家教,违法了习惯法并造成严重后果,而当事人又顽固不改的,家长可设酒席,当着亲朋的面声明断绝亲子关系,并以断箭起誓。从此不再负任何监护责任,一切后果由断亲者自行担当。参见高其才:《中国习惯法论》,中国法制出版社2008年版,页259。

[7]一般说来,属于最基本、最主要的社会关系,必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整,如刑法所调整的社会关系就是如此;而属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系,有依靠少数民族习惯法和地方性知识来处理的可能性,特别是当这类社会关系还没有诉诸于国家机关、没有纳入司法的调控机制时,可以交给习惯法调整。但是,大量的少数民族习惯法规范往往处于“灰色地带”,因此它们与国家法的个案调谐也就无法避免。

[8]本案案情为:“串姑娘”是哈尼族青年男女初步建立感情的传统社交规则。1991年,云南省西双版纳傣族自治州景颇县一个哈尼族寨子有13个哈尼族青年“串姑娘”,被景颇县人民检察院以犯流氓罪(现为聚众淫乱罪)批准逮捕。后来该案移送到西双版纳州人民检察院,由哈尼族副检察长黄向东承办。黄副检察长经过深入调查,认定被告人行为属于该民族“串姑娘”传统习俗,不构成犯罪,故不予起诉。参见郑毅:“论民族法学本科教学中案例的选择与运用”,《云南大学学报》(法学版)2013年第4期,页116-117。

[9]本案案情为:青海省果洛藏族自治州甘德县牧民闹者,于1978年10月16日被生产队派遣看守草山,与  另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间,才秀用木棒击打闹者的头部,闹者则以刀刺中才秀左肩及胸,致其重伤死亡。案发后,闹者投案自首。经审理,甘德县人民法院以故意伤害(致人死亡)罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日,闹者获释出狱,被害人亲属(3人)闻讯后携刀前往县城,见到闹者即持刀追杀,致使闹者逃回县公安局看守所,不敢出门。次日,闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情,后来请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停,并赔偿“命价”6000元,被害人亲属方才罢休。 在更宽泛的意义上,少数民族地区常见的“二次诉讼”也是对该问题的生动写照。参见张济民:《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》,青海人民出版社2002年版,页152-153。

[10]北川羌族自治县永安人民法庭是2012年度“全省优秀人民法庭”。聘任羌族首领等群众信服的村民担任调解员,借助羌族“议话坪”、“转转酒”等习惯法配合基层法官调解案件。目前聘有近20名专职调解员,包括羌首和端公8人。在羌族习惯法中,寨首和端公就是纠纷解决者,其权威是由民众的传统认同自然获得,是民族习惯法的具体代言人和执行者,在纠纷解决中充当着传统习惯法和纠纷解决过程的中介。同羌族习惯法进行有机整合之后,该法庭案件调解结案率从以前的64%上升至80%,当庭执行率达到80%,所有案件实现“零上诉”、“零申诉”和“零上访”。参见四川新闻网:《北川永安法庭多措并举践行司法为民》,http://my.newssc.org/system/20131102/001262884.html,2013年12月5日访问。

[11]历史法学派的萨维尼、梅因、卡特、伯尔曼、赫尔佐克,社会法学派的萨姆纳、韦伯,马克思主义法学派的恩格斯,都对进化命题有过相应的阐述。囿于篇幅这里不再展开。

[12]本案案情为:某回族学生马某在校外饭店点了一碗牛肉面,但当服务员将面端上时却发现端上的是猪肉面,服务员回答说牛肉已经没有了,反正价格都一样,故给他做的是猪肉面。马某随即提出自己是回民不吃猪肉,既然牛肉没有了那就退钱。饭店不同意退钱,双方遂发生争执,饭店老板说:“你们回族就是怪,猪肉有什么不能吃的。”此话令马某觉得自己受到了极大的侮辱,遂投诉到消费者委员会,要求店主赔礼道歉并赔偿损失。

[13]具体内容可参见高其才等:《当代中国法律对习惯的认可研究》,法律出版社2013年版,第六、七、八、九章。

[14]有学者称之为“行政处置”,并列举出移风易俗运动、干预乡规民约、行政执法和行政调解等类型(参见李可:《习惯如何进入国法》,前注1,页43)。在笔者看来,这些均属于广义行政执法的不同表现形式,故仍以“行政执法”涵括之。

[15]本案案情为:贵州省台江县巫梭村苗族妇女李格略自1970年以来,长期被当地村民认为“不干净,有酿鬼”。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病都被认为是其“放鬼”所致。1986年3月6日,村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼”所致为由,邀人闯入李家,毁坏其财物,并将其强拉至自己家中为病人“收鬼”。其间,李王耶殴打李格略致其数次昏迷,并带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁,抢走鸡10只,并将李家4个小孩赶出家门。案发后,台江县公安局的办案人员到达巫梭村时遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致,因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人,“如果政府把人抓走,以后张光林(李格略之夫)家在这里更住不安。”鉴于上述情况,县委派出县乡联合工作组深入该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作,李王耶等主动向受害人赔礼道歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后,双方摆酒和好。参见杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,页105。

[16]云南文山州府所在地文山市红旗办事处旧平坝上寨壮族自然村,自20世纪8 0年代初实行家庭联产承包责任制后,在旧平坝上寨就出现了一种选任村干部的特有方式——“抽签”。1994年该寨子由政府主持按村委会试行法的要求和规定进行了旧平坝上寨历史上第一次民主选举的尝试,结果以失败告终。1998年举行了又一次“海选”,这次选举在上级有关部门的主持和监督下依村委会组织法的规定程序进行,然当选举结果公布后三名被选中的村民又是与1994年一样坚决拒任村委会干部,虽经有关主管部门多次说服、挽留仍不能凑效。最终结果是选举失败。于是全村人又恢复了原样——抽签选出了既定的新一届村委会,这种做法一直持续至今。参见冉瑞燕:“论少数民族习惯法对政府行政行为的影响”,《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2006年第4期,页82。

[17]有学者基于将“社会公德”、“社会公共利益”同“社会习惯”的混淆而认定《民法通则》第7条、第58条,《合同法》第7条等条款也属于国家法对少数民族习惯法的承认,笔者以为不妥。详见郭剑平:“论民族习惯法在民事司法中的适用”,《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期,页43。

[18]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(法释[2009]5号)第7条对“交易习惯”进行了专门界定:“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;当事人双方经常使用的习惯做法。”

[19]高其才就认为,国家法规定为犯罪的行为,在少数民族习惯法中不认为是犯罪的,且这种行为在民族地区不一定具有严重的社会危害性,不一定带来什么危害后果的,那么对这种行为就不宜按犯罪论处。有些行为,按国家法规定为重罪,但习惯法却认为是轻罪的,国家司法执行机关就不必一定囿于国家法律条文规定,对违法犯罪分子可从轻或减轻处罚。参见高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社2003年版,页298-299。

[20]有学者也持相同立场:“法官应充分尊重少数民族的习惯法,即使习惯法不完全合乎法律精神,也应灵活处理。”徐清宇、周永军:“民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除”,《中国法学》2008年第2期,页92。

[21]所谓“宏观”,是指既未明确“少数民族”主体,又未将习惯(或习俗)具体到“法”的层面,国际法实践中并不多见;所谓“中观”,既包括未指明“少数民族”主体的“习惯法”情形(如《保护非物质文化遗产公约》第19条),也包括虽指明了“土著群体”但却未将习惯具体为“法”的情形(如《联合国土著民族权利宣言》第34条);而微观的、直接针对本文论题的则是指既明确了少数民族主体、又明确了习惯“法”内蕴的情形(如《美洲土著人权利宣言》)。

[22]巴西境内有近400万的美洲印第安人(American Indians),约占总人口2.5%,分为数百个族群。大多数印第安族群直到20世纪晚期仍维持传统的生活方式(热带雨林农艺、边缘或半边缘的狩猎采集)和语言(主要是Tupi-Gualani,即图皮-瓜拉尼语)。参见[美]戴维·莱文森编:《世界各国的族群》,葛公尚、于红译,中央民族大学出版社2009年版,页537。

[23]菲律宾的土著居民约占总人口的5%,分为两类,一是尼格利陀人(Negitos),二是山地人(iplanders)或山地部落(Hill Tribes),后者由60个部落群体构成。参见[美]戴维·莱文森编:《世界各国的族群》,葛公尚、于红译,中央民族大学出版社2009年版,页456-459。

[24]津巴布韦两大主要族群绍纳人(Shona)和恩德贝勒人(Ndebele)均由诸多支系组成,且他们缺乏强烈的族裔认同感,故传统习惯法的现实影响力依然较大。参见[美]戴维·莱文森编:《世界各国的族群》,葛公尚、于红译,中央民族大学出版社2009年版,页319-321。

[25]如壮族的“捞油”、白族“捞白石头”、彝族“捞开水”、景颇族的“捏生鸡蛋”和“斗田螺”、藏族的“三各日利”等。

[26]代表性成果如:罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版;梁剑兵:“论软法与民间法的耦合与界分”,《法治论丛》2009年第6期;梁剑兵:《软法的一般原理》,法律出版社2012年版;郑毅:“论习惯法与软法的关系及转化”,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期;等等。

[27]已有学者对此进行了初步探索,代表成果如苏永生:“论罪刑法定原则与民族习惯法”,《法制与社会发展》2009年第5期;郑鹤瑜:“论我国少数民族习惯法与刑法的冲突及其解决”,《中州学刊》2007年第2期;冉瑞燕:“论少数民族习惯法对政府行政行为的影响”,《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2006年第4期;等等。

[28]《最高人民法院公报》2004年第7期所载的“乌苏里船歌”案可以视为在这方面的初步试水,但与学界的热议相比,审判实务对该案例指导作用的理解和消化却颇为有限,2011年“安顺市文化局诉张艺谋”案的审判过程和判决书对“乌苏里船歌”案的忽略立场可为佐证。

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本文转载自北大法律信息网 (http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=89683&listType=1  访问日期:2015年5月3日)

(编辑:包思勤)

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