《法哲学原理》书评

《法哲学原理》(Grundlinien Der Philosophie Des Rechts)是德国著名的唯心主义哲学家、德国唯心主义法学的主要代表乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔(Georg Wilhelm Friedr

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民族法学研究新境界——少数民族与民族地区纠纷解决机制研究评述及展望

990 2015/8/8

蒋鸣湄

 

【中文摘要】少数民族与民族地区纠纷解决机制的研究主题在2005年以前的中国法学界来说几乎是无意识的。2005年后,应化解社会矛盾问策的现实所需,部分学者才陆续将目光投向这个领域。民族纠纷解决机制的研究不仅为当下构建多元纠纷解决机制、实现社会秩序提供了更广阔的思路,而且有助于提升民族法学研究的现实价值。通过对相关研究成果进行综述展示了这一学术领域的发展现状,也展望了此研究领域未来发展可能带来的贡献。

【中文关键字】纠纷解决;民族法;法社会学;法学研究;综述

【作者简介】蒋鸣湄,单位为广西民族大学。

【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第6期

【全文】


    随着法律多元理论对法学研究影响的深入以及构建和谐社会的法治目标的提出,少数民族与少数民族地区的秩序文化以及国家法制在地方实践的经验与教训成为从整体上把握中国法制运行状况和秩序构建不可或缺的重要研究内容。与此同时,纠纷的产生与解决又是人类社会发展所共有的恒久话题,人类正是在这绵延反复地纠纷产生与解决的进程中实践秩序的构建、维护与革新。所以,对少数民族/民族地区纠纷解决以及统一政权下的多民族基层社会矛盾化解机制进行的研究,在较大程度上综合反映了法学界对基层社会治理、本土性法治问题思考的深度。

    一、与纠纷解决机制有关的民族法研究概况

    很长时间以来,我国法学界并不认为“少数民族与民族地区纠纷解决机制”是一个值得独立研究的主题,它被混在民俗学中。神判虽然是较早涉足的与纠纷解决机制有关的研究专题,但夏之乾上世纪八十年代题为《神判》的论文即刊发于《社会科学战线》中的“民俗学”栏目{1}.夏之乾随后出版的专著《神判》、《神意裁判》、同时期邓敏文出版的《神判论》已着手论证神判在少数民族社会中解决纷争的积极功能{2}{3}{4}。进入九十年代后,民族法学的边缘日渐清晰,但长时间里除藏族与彝族特有的“赔命价”处罚息讼传统等少数专题外[1],大多数涉及民族纠纷解决机制的内容仍只被诸研究论著稍带提及。比如,范宏贵《少数民族习惯法》第八章“对于偷盗、抢劫、杀人案的处理”{5}18,183-206、张冠梓《论法的成长》中第四章第二节“调解与武装冲突:群体之间的纠纷解决”及第五章第三节“神判:神灵意志下的法律行为”{6}315-326,469-495、高其才《中国少数民族习惯法研究》第四章第二节“调解处理审理习惯法”{7}187-216等。此外,少数有关“习惯法”、“国家法在民族地区的实施”的论文已能瞥见有关民族/民族地区纠纷解决机制的研究内容,但也均未作专门强调。比如:1981年廷贵、酒素的《略论苗族古代社会结构的“三根支柱”—鼓社、议榔、理老》{8}、1997年周星的《家支·德古·习惯法》{9}、2001年王启梁的《传统法文化的断裂与现代法治的缺失》{10} 、2005年胡兴东的《滇西北特困民族社会转型中法律冲突的调适》等{11}。

    随着“纠纷解决机制”成为法学主流研究的热门话题,从纠纷解决的角度研究少数民族/民族地区秩序文化的独特意义日益凸显。2005年后,各学术期刊中有关少数民族纠纷解决机制的专题性论文数量猛增。据笔者不完全统计,截止2011年上半年,在中国知网(http:∥dlib. cnki. net)上收录的相关学术期刊、优秀硕博论文就有近百篇。国家社会科学基金资助项目也自2005年起开始有关少数民族纠纷解决机制的研究课题予以立项。此后至2010年的6年间,国家社会科学基金共资助民族民间法研究项目58项,其中与纠纷解决机制有关的研究项目6项[2]。2008年,第一部有关民族纠纷解决机制的研究专著即佴澎的《从冲突到和谐》出版{12}。2010年与2011年连续两年,“民间法·民族习惯法与纠纷解决”成为全国民间法·民族习惯法学术研讨会整个会议的主题。

 

    二、2005年后少数民族/民族地区纠纷解决机制研究综述

    (一)族别特有纠纷解决机制研究

    历史上中华各民族都形成了有自己特点的内部纠纷解决方式。这些纠纷解决方式至今仍影响着现行法的实施。

    藏族/藏区有着极为特殊的政治经济文化地位,其传统文化中边疆、宗教、土司、阶层分化等多元素杂揉,现代社会中法律现象相当复杂,其也就相应地成为分析国家法与多元法关系、国家正式制度与多元制度关系的重点区域。华热·多杰最早以《藏族部落纠纷解决制度探析》一文开始对藏区纠纷解决机制开展研究{13}2005年,西藏大学的王春焕以“西藏地区非诉讼纠纷解决机制”为题获得国家哲学社会科学项目立项,2009年结项。公开文献中可见到《西藏社会矛盾分析及其解决机制研究》阶段性成果{14}。此后,扎洛《西藏农村的宗教权威及其公共服务》{15}、王德强(绒巴扎西)《云南藏区维护社会稳定经验述要》{16}、冉翚《转型时期川滇毗邻藏区民间纠纷解决机制考察》{17}、胡小鹏、高晓波《“角色理论”视野下藏边民族纠纷解决新探》{18}等文陆续发表,着重从民族政治学角度研究云南藏区的维稳工作,或运用社会学理论分析藏边部族间的纠纷解决体系,突出展现了藏传佛教对纠纷解决机构设置和人们纠纷解决标准、行为方式上的影响。

    彝族是法律文化相对比较独特的民族。彝族社会在民主改革前就已等级分化,至今又仍保留着浓厚的“家支”文化传统,因此彝族内部纠纷容易以宗族、阶层等群体形态出现;“德古”是彝族组织中重要的自然领袖,依能力调处彝族家支内部或家支与家支间的纠纷,并已呈职业化倾向,所以也被称为“彝族民间的司法官”;彝族习惯法自称为“节威”,是不成文法,主要由家支约法、口承谚语格言、民间流传案例组成。彝族社会制度中除了德古民间调解制度外,还有“死给”[3]、“放报口”[4]、“赔命价”、驱赶革除以及同态复仇、血亲复仇等独特的纠纷解决方式。1997年周星的论文《家支·德古·习惯法》 {9}及《死给、死给案与凉山社会》{ 19}以法社会学的现实视角,特别是通过真实的纠纷个案呈现了彝族纠纷解决机制的迤逦风采。十几年后的今天,有关彝族社会纠纷解决机制的研究成果十分丰硕,比较稳定的研究者有西南民族大学彝学学院的蔡富莲、四川西昌学院社科系的张居盛、云南大学西南边疆研究中心嘉日姆几(即杨洪林)博士以及中央民族大学法学院李剑博士等,公开发表有蔡富莲《市场经济体制下凉山彝族家支、习惯法与彝族社会治安问题研究》{20}、嘉日姆几《彝汉纠纷中的身份、认知与权威》{21}等论文。2005年前后,西南政法大学、中央民族大学先后有多位博士、硕士以彝族/彝区纠纷解决机制为主题形成学位论文[5],使这一领域汇聚了青年学者们在法学、人类学、民族学、社会学乃至博弈论上的智慧火花。这些硕博论文着眼社会现实,描述了彝族/彝区特有的纠纷解决方式,对纠纷解决机制结构及运作状态、效力进行了分析与阐释,以丰富的个案让人们深刻体会到彝人社会纠纷产生与解决背后的行为逻辑。最难得的是,杨志伟、瓦扎·务·谦尔铁、嘉日姆几等本人即是彝人,嘉日姆几还是云南宁蒗彝族自治县嘉日家支的头人,他们对彝族/彝区纠纷解决机制作的主位研究大大弥补了其他异文化学者客位研究上的不足。瓦扎·务·谦尔铁的硕士学位论文总结了彝区常规处理纠纷的必经程序,揭示了显然不同于国家法程序正义理解的程序对于纠纷解决的贡献,突破了以往学者仅从实体法角度讨论习惯法存在之合理性的局限{22}嘉日姆几的博士学位论文则比较了当代汉人与彝人的社会理想、纠纷观念及解决纠纷的行为方式,觉得两者有差异也有共性,认为纠纷产生有“利益”与“象征”双重原因,解纷则需同时满足两者的需求;还认为“身份”与“契约”是两种纠纷解决方式{23}。这种比较法人类学研究路径让人耳目一新。此外,蔡富莲对当代彝区社会治安问题的实地研究也值得一提,她揭示了家支文化的复兴带来的正反两方面的社会影响。

    苗族的支系十分庞杂,分散居住在贵州、两广、四川、云南、两湖各处,习俗与文化理当有一定差异。但是目前公开发表的以苗族纠纷解决机制为研究主题的学术论文共13篇,全部发表于2005年以后,并无一例外地以贵州黔东南及其周边地带苗族社会为考察区域,未见针对其他苗族区域的研究。研究成果也相应地主要来自贵州凯里学院的徐晓光、贵州民族大学法学院的周相卿、原贵州工业大学法学院罗洪洋以及由陈金全领导的西南政法大学团队。从整体上看,各学者偏重总结规范、揭示并从民族文化、民族法传统的角度来阐释各种习惯法现象,对当下社会治理现状还未进行深入关注。徐晓光对黔东南苗族纠纷解决机制的研究比较成体系,其系列论文从口传古歌理词、古文献、民族调查报告记载中以及通过实地调研收集了许多苗族内部纠纷个案,以“议榔”、“理老(理师)”、“理词”、“筹”为关键词展现了苗族传统诉讼场景、规范、过程以及人们的诉讼心理、行为、价值取向,指出了现代社会国家法对民族地区纠纷解决具有一定程度的不适应性{24}{25}{26}{27}{28}{29}。这些论文后来被作者集结成《原生的法》一书,于2010年出版{30}。周相卿早在2004年就以《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》为题完成了他的博士论文,对过去与现在的苗族习惯法有系统的认识,其在《台江县反排寨苗族习惯法中的神判制度研究》一文中通过列举文献与现实调查证明了神判在过去与现在苗族社会里确实存在并发挥着国家法所不能代替的功能{31} {32}。康有赓最早开始研究贵州省锦屏县的民间山林契约{33} {34}。贵州工业大学法学院罗洪洋延续了这个学术兴趣,并且曾通过对清末民间文书记载的纠纷个案进行分析,说明了当时苗族林区内部与外部的社会与法制环境是如何共同保障契约的效力的{35}{36}{37}{38}。陈金全团队在苗寨民事规则与适用的研究上也作了重要贡献。他们在文斗收集整理到了728份契约以及近300份纠纷处理文书,梁聪证实了契约与民间契约制度在清代文斗苗区对维护林木交易秩序中的巨大作用{39};侯晓娟、陈金全则从诉讼所使用的词状入手,着力还原文斗苗区法秩序形成的动态图景—纠纷解决主要依靠民间第三方按照“情理”来调处解决。{40}41

    侗族传统社会与苗族一样是“有族属,无君长,不相统属”的村寨社会。家族作为最基本的社会单位,通过缔结款约形成地缘组织“款”。“款”对内维持秩序,对外防卫。侗族没有文字,但其流传至今的款词耶歌及良好的自治遗风足以证明其秩序文化之深厚。至今为止,对侗款内容收集与整理的成果很多,但对侗区社会现实的研究目前只来自于广西师范大学法学院周世中团队,其硕士研究生刘琳曾于2005年至2007年间对当代广西三江侗族自治县的法治状况作了比较细致深入的实地调研。除本文作者发表《古代侗款效力溯源》{42} 、《社会契约与国家法律在现代乡村社会中的实践方式》{43}两文之外,未见其他对侗族/侗区纠纷解决机制的专题研究成果。

    壮族是现今西南地区人数最多的少数民族,也是汉化程度较深的少数民族之一。其独具特色的制度文化主要存于“都老(寨老)制”与“土司文化”。壮族法的研究尚处在对习惯法文化片段的梳理阶段,需要更多实际社会基层资料、案例作支撑的纠纷解决机制研究几乎没有开展,仅有张洪春硕士学位论文《清末民国壮族习惯法研究》中“犯罪及解决的方式与程序”一节{44}覃奕《清朝“改土归流”前后广西壮族土司司法制度探析》中“‘改土归流’前后广西壮族土司习惯法的运用”及“‘改土归流’前后广西壮族土司审判程序的变更”{45}两节顺带谈及。

    景颇族传统社会制度是山官制度,但它曾经处在傣族土司统治之下,曾有官种、百姓种和奴隶种阶级划分[6],并形成了自己的一整套规范体系—“贡萨德拉法”(又译称“督德拉法”或“通德拉法”)。所以,一段历史时期内,景颇族传统社会曾同时适用着分别来自本民族固有制度、傣族土司衙门以及中央政府正式制度等三方面的多元纠纷解决机制。胡兴东2008年发表的《景颇族传统山官制度下民事纠纷的解决机制》一文以历史文献资料为基础揭示了前述历史社会事实,并且指出景颇族传统社会是一个多元规范体系、多元纠纷解决机制相互影响的社会:在山官指挥下完成的包括“拉事”、神判在内的解纷方式是景颇传统社会主要的解纷方式,景颇族与其他民族之间产生的较重大的纠纷主要提交傣族土司衙门管辖,中央流官政府享有最高的权位,但是管辖限于关涉地域统治权的案件{46}.另一位研究者赵天宝则侧重于研究景颇族传统社会内神判的生成及使用的合理性{47},以及以国家法与民族法二元结构研究中国建国前后景颇地区呈现出来的多元纠纷解决机制运行形态。{48}{49}

    除以上少数民族之外,龙大轩对于羌族、高其才对于瑶族、张晓辉对于仡佬族、佴澎对于白族也都进行了纠纷解决机制方面的研究。事实上,对民族纠纷解决机制的关注昭示着民族法研究领域中的重要发展,或者说以纠纷解决的角度来研究民族法会带来新的“研究增长点”,因为它使更多的研究者不再泛泛而谈,而是放下身段去接近“琐事细节”,对“到底是怎样的”、“为什么会这样的”探个究竟,体会事理、情理与法理。所有的研究成果累积起来,可以说明以往前人收集的民族法规范确曾生动地运行于现实生活,民间基层社会有着多姿多彩的秩序维持方案。

    (二)族际间纠纷解决机制的研究

    张冠梓恰当地从文化上将民族关系分为两种:一种是“平等关系”,即“两个民族虽是近邻,但各自凭借自己的文化改造同一生境的不同对象,文化虽时时接触,但却可以长期并行不悖,各自相对独立,比如苗、布依、侗、水等族”;一种是“代偿关系”,即“相邻两个民族所处的一般进化阶段有所不同。处于进化高位的民族得以凭借其较大的控驭能力,对处于低位的民族的生存生境进行代偿性利用,双方在文化上处于主动和被动的不相称地位,比如傣族和基诺、布朗族之间”{6}300。这为族际间纠纷解决机制的研究在多民族统一政权下的“总一分分”视角之外,又提供了统一政权之外的“分一分”、“分一次分”两种研究视角。

    族际纠纷是复杂多样的。比如景颇族历史社会就曾同时存在以下各种矛盾:1.关于统治者之间的斗争。(1)官种等级内部争权夺利;(2)帮助傣族土司争位;(3)土司与山官矛盾。2.山官与百姓间战争。3.景颇族反国民党设治局和土司衙门战争。4.景颇族与周边汉、傣等族的民间矛盾等等{50}.或许正是因为族际纠纷复杂,有关族际纠纷解决的成果屈指可数:胡兴东、林共宜、胡小鹏与高晓波主要研究历史上地方族际间纠纷的处理经验{51}{53};李晓斌与周世新的贡献在于指出了民族民间调解机制并不适宜族际纠纷{54}嘉日姆几则以实案说明不同民族的个人间纠纷往往打着族群文化冲突、认知差异的烙印,“文化理解”与“国家强力”均对纠纷的解决起了重要作用。{21}

    (三)国家治理目标下民族地区多元纠纷解决机制的研究

    云南大学法学院民族法学术圈最早开始从国家治理以及社会控制的角度来研究民族地区纠纷解决机制的构建问题。这是从国家整体来看待民族地区局部治理,与前述以单一民族社会为单位的研究视角完全不同。2004年底胡兴东博士完成了他的题为《生存范式:理性与传统》的博士论文,在其论文第十章“元明清时期南方民族纠纷解决机制的变迁”中首先从国家政治治理与社会控制两个层面来讨论民族地区纠纷解决机制,从而打开了民族纠纷解决机制主题研究的外在视野、宏观视野{55}314-341。2007年胡兴东“西南少数民族地区多元纠纷解决机制与和谐社会构建:以法律社会学为视角”获得国家哲学社会科学基金立项。目前,该课题组成员已陆续发表阶段性成果论文10篇[7],对“如何维护民族地区基层社会秩序、实现国家治理?”这一问题进行了深入思考。我国历史上确有中央政权曾通过灵活改造基层机构、立法与司法分离、管辖与法律适用分离的办法而将政治层面控制与社会层面控制适当分离,最终为民间社会自治保留适度空间的经验,还有对包括民间固有纠纷解决机制在内的多元纠纷解决机制进行利用与规制的经验,以及文革期间公权力过分深入基层并未带来更多秩序的教训{56}{57}{58}{59}{60},此或许可为当代国家治理寻求统一又不失多样、稳定又不失活力的社会治理模式提供借鉴。

    另一位重要的学者是王启梁。该学者的论文标题上虽然从未出现过“纠纷解决”的字样,但他相关方面的研究结论极具现实启发意义:文化的多样性创造了规则和纠纷解决的多样性;民族地区村落社会尽管多样但大多属群体性社会结构,所以民族内外纠纷解决方式显现出群体解决的特征;“人们的行动不仅受制于客观的结构、制度,还和人们关于意义的思考、对价值的追求这些主观性的东西密切关系”;当代中国法律张扬个人主义、权益意识的现代化进程与中国社会社群依赖的社会结构传统、群体利益的价值观传统发生了脱节,这加大了利益分化与价值系统碎片化,由此造成国家社会控制错乱失效的现状。{61}{62}{63}{64}

 

    三、未来研究发展之展望

    少数民族/民族地区纠纷解决机制的研究主题介乎于民族法学与纠纷解决学之间。当我们同时启动民族法学与纠纷解决学上的智识来认识与思考现实世界时,就像多打开了两扇窗,能看到更多的风景,会发现更多的“真相”,也会得到更广阔的思路去应对现实所需。

    (一)基于对秩序的追求:对少数民族/民族地区纠纷解决机制研究目的的再认识

    民族法的研究给人的印象一直是边缘的、非主流的、与现实脱节的,甚至让人怀疑学者们是在为学术而学术。即便是将民族法研究放入十分现实且热门的纠纷解决主题中,或在纠纷解决研究内容前冠上独特的民族概念,也不会就此提升这些主题的学术意义与现实意义。不管这样的质疑有没有道理,我们确实有必要弄清楚自己所作研究的意义和目的。

    诚然,那些曾在小型简单社会中发挥作用的规则制度不可能原模原样地照搬到规模庞大、结构复杂的社会里来,不仅是因为环境地域、社会结构不同了,而且因为过去的东西不能自然地解释当下[8].各民族的固有制度产生并运行于小型简单社会,原样套用于中国这样多层次多样的复杂社会不可想象。而且,时过境迁,现在我们能够看到的各民族固有制度多数只是历史遗存片断,近期一些民族地方虽偶有恢复但也不成体系,它们能对今天的纠纷解决产生多大意义呢?中国古代中央王朝的制度经验固然可以应对宏大的社会管理,但过去与现代到底又有多大的可比性?……这些都是我们在呈现民族纠纷解决机制研究成果时心中常常存有的追问。这些问题,可以归结为一个正面的表述,就是:“我们为什么要研究民族(民间)纠纷解决机制?”我们在综述中汇聚众前人的智慧去试图明晰这个问题,我们发现前人学者也并未先知先觉。但是大家对少数民族/少数民族地区的纠纷解决的共同描述给了我们重要的启示:社会尽管多样和复杂,但不同的社会会遇到相似的问题,比如社会纠纷;而如何解决纠纷又是一个不得不解答的问题,于是,不同的社会管理者给出了不同的答案。彝人有彝人的答案,景颇社会有景颇社会的答案,秦汉有秦汉的答案,元明清有元明清时期的答案。这些答案里有些形成了我们法学界主打研究的“法律制度”,有些没有,但是可以归人社会学的“社会控制”的范畴。具体的“答案”或许不能直接适用于不同的社会,但是“答题的方法与思路”应当是可以通用的。比如,“革除”这种惩罚方式适用于社群利益比较密切的小型社会用以威慑越轨,无论这个小型社会是村落社会还是行会社会;“调解”这种解纷方式对有共同文化基础和密切利益关系的双方当事人来说才是有效的,超出这个范围,调解这一程序就不再有多大意义;“审判”或说扩大至“正式的纠纷解决方式”,社会治理者完全可以通过事件管辖权、属人的管辖权、司法自由裁量权的分配在解决个体纠纷的同时实现对多样社会的差序控制,元明清中央王朝就是这样做的,我国建国后的不同时期也曾有类似的做法。—研究民族(民间)纠纷解决机制的意义在于:当下生活着的我们同样需要安宁与秩序,需要解决纠纷,所以需要在各种应对社会纠纷的解决方案中吸取智慧,包括古今、中外及各民族的方案。

    (二)两种研究范式从抵牾到合作:解开多元纠纷解决机制研究中的“多元”困惑

    尽管范愉教授对于什么是“多元纠纷解决机制”下过明确的定义[9],大部分学者也已认同,但是我们发现胡兴东、朱艳英、佴澎等民族法领域中的学者提供了一种不同的认识。{11}{12}{46}{56}{57}{65}{66}大多数学者脑海中会认为一个社会里只存在一套纠纷解决机制,“多元”的涵义是指其由多种纠纷解决方式构成。我们暂把它称为“多元方式说”。而在民族法学者的视野里会看见一个社会中存有多套纠纷解决机制,比如民间固有纠纷解决机制与国家正式纠纷解决机制就是两套平行但相互作用的纠纷解决机制,每一套纠纷解决机制中又可能包含多种纠纷解决方式。此处“多元纠纷解决机制”中的“多元”指的是纠纷解决机制的多元。我们把此称为“多元机制说”。正是基于不同的认识也形成不同的研究分析模式:前者以独立观察调解、仲裁、判决等每一种纠纷解决方式为基础,分析多元纠纷解决方式之间的分工合作关系,以及人们对纠纷解决方式的选择动机与行为;后者则以纠纷解决的不同效力来源机制来独立考察,分析多元纠纷解决机制之间的互动融合关系,以及国家权力对民间社会的控制程度与方式。比如胡兴东研究过的1949年以前的景颇族传统社会,那时就曾同时存在过景颇族自己内部的纠纷解决机制、外部的傣族土司衙门及中央流官政府体系的纠纷解决机制等三种或三个层次的纠纷解决机制,它们各自运作又相互影响,各自的地位会随着中央权力的深入而发生相应变化{46}。总之,“多元方式说”与“多元机制说”表面上存在明显矛盾,至少在一个社会时空里是否存在多套纠纷解决机制上是有分歧的。

    我们认为,“多元方式说”与“多元机制说”虽然有冲突,但放在形成合理有效的社会纠纷解决机制、构建社会秩序的研究目标下却包含着强烈的合作契机。研究表明,中国古代的少数民族都有其独特的发展经历,从而形成自身的文化与社会控制经验。当时的民族内部的纠纷预防与解决依赖着意义完整的文化网络与价值系统—比如神判制度,所以,相较于其他民族或中央政权通过外在强制力施加进来的纠纷解决机制而言,民族固有纠纷解决机制可以被视为完整一块,其内可分出和解、调解、裁决、神判、革除、械斗等纠纷解决方式也不影响这一点判断。所以,用“多元机制说”来分析古代少数民族/民族地区纠纷解决建设状况,包括现今一些仍然比较封闭的民族地区法治状况是十分恰当的,也站在了从统一国家角度看待社会治理的高度。与此同时,我们也必须清醒地意识到,现今中国虽然在政治上是高度统一的,但规模庞大的民间社会却是“原子化”的,由于社会转型产生许多新的纠纷类型,过去社会基本单位—群体正处在被打散且未被重新有效组织的状况。 因此,可以想象原有民族民间独特的纠纷解决机制已不再可能发挥其原效力,因为支撑其效力的“意义之网”已破碎。这也使得再从民间固有纠纷解决机制与国家正式纠纷解决机制分层来看待整个中国的纠纷解决与秩序建设不再具有广泛的解释力,而“多元方式说”的研究构架恰恰适应以尊重个人选择行为为主流趋势的现代诉讼文化。从目前的研究成果看来,大多数学者也确实不自觉地在对纠纷个体的文化属性进行忽略后才谈论纠纷解决机制的构建问题,区分、利用各种纠纷解决方式的不同功能。由上可知,只有综合利用“多元机制说”与“多元方式说”两种分析框架才能对我国基层社会秩序建设进行历时性、全面性的考察,才会得到比较科学合理的结论。

    此外,“多元方式说”与“多元机制说”可能还意味着研究者的不同追求:前者偏重研究纠纷解决机制的形式体系,构建上主要从立法技术上思考,讲求不同功能的多元纠纷解决方式外观样式的设计、衔接及权重结构合理性;而后者偏重研究纠纷得以“解决”的实质效力机制,即研究纠纷到底是依赖什么力量、通过怎样的程序被解决的,构建上对支持纠纷解决机制有效性的内外围诸多主客观因素进行广泛思考,包括经济、政治、文化、宗教以及社会结构、福利保障等,以追求真实意义上的社会秩序的实现。回望现实,我国正为维护社会稳定而努力摸索多元纠纷解决机制的建设问题,作为建设目标的纠纷解决机制无疑应做到“内外兼修”,实质有效还要形式合理、运作顺畅。当然,实质有效最为重要。所以,可以预见,“多元机制说”结合“多元方式说”才是最完美的研究范式,“多元机制说”提供宏大视角和实效评价标准,“多元方式说”则促进生成精致技术,使尽情的法理思考最终落实为法律制度这一社会统一规范上来,从而实现纠纷解决的法律实效与社会实效相统一。

    (三)从纠纷解决的角度开展研究将成为民族法学趋势之一

    在综述中我们看到对少数民族/民族地区纠纷解决机制的研究还十分的零散、不成体系,诸多问题尚待人作答,这说明这方面的研究大有可为。别的暂且不论,我们认为,仅就目前民族纠纷解决机制的研究成果来说就已可以用来清理我们在主流法学研究中的一些误区。前述“多元方式说”与“多元机制说”即是一例。以下说明的“规则与纠纷解决的关系”又是一例。

    大多数语境下,纠纷的产生与解决意味着行为失范的制止、冲突的平息与社会秩序的最终恢复。可是,这样的理解是基于“先有规则后有纠纷”的逻辑预设,而且将对纠纷的认识局限于“法律纠纷”。各民族的实践却表明人们会为社会交往中的很多事情发生纠纷,许多纠纷并不会被原有的规则“预见到”,纠纷与规则之间倒有些像“鸡与蛋孰先孰后”的关系。原有规则被打破往往引起纠纷,但新纠纷类型的发生与解决也常常引发新规则的产生或旧规则的变动。因为人们总是遇到问题了,才想要找各种办法去解决,人们恰是在不堪纠纷、冲突的困扰情况下创造了“法”。比如侗款的产生。[10]现代社会中亦是如此,由于纠纷个案的出现而制订新法的事件也不胜枚举。由此,在一定情形下纠纷的产生与解决可视为社会规范生成发展机制之一;“纠纷解决机制”这一概念并不能简单地等于“现有规则的适用与维护”,既不是所有的纠纷解决都涉及现有规则的适用,也不是所有的现有规则被打破时都必然产生纠纷,尽管两者间大部分重叠。然而,无论如何理解纠纷解决机制,有一点是肯定的,纠纷解决的意义总是朝向秩序的构建与维护,对秩序和平的追求激发了人们采取各种行动寻求纠纷的解决。因此,对纠纷解决机制的研究正可以直接反观秩序的构建过程,有时不必借助规范。嘉日姆几甚至指明,从解决纠纷的角度来研究社会秩序恰可以摆脱“法应如何定义”等一些理论困绕,从而打开更广阔的思想空间,直面多样的社会现实。{21}

 

【注释】
[1]笔者可查到的最早有关赔命价的专题论文是:吴剑平:《“赔命价”初析》,载《法律学习与研究》1990年第2期;顾建华:《青海蒙藏地区“赔命价”和“罚服”规范探析》,载《青海社会科学》1990年第1期;吴剑平:《对藏族地区“赔命价”案件的认识与处理》,载《法律科学(西北政法学院学报)》1992年第4期。
[2]此6项为:西藏大学王春焕“西藏地区非诉讼纠纷解决机制研究”(西部项目05XFX011);云南省政法研究所齐康“多元化纠纷解决机制与构建和谐社会问题研究—以云南民族地区为例的实证研究”(西部项目06 XFX001);云南大学胡兴东“西南少数民族地区多元纠纷解决机制与和谐社会构建”(07CFX036);乐山师范学院罗大玉“西部少数民族地区纠纷解决机制研究”(08BFX061);甘肃政法学院王存河“多元法律文化背景下西北少数民族社会纠纷解决机制实证研究”(西部项目08XFX003);青海民族大学法学院淡乐容主持“青海藏区‘赔命价’习惯法研究”(10XFX0004 )。目前王春焕、齐康主持的项目分别于2009年与2008年结项。参见李向玉:《从教育部、国家社科基金课题立项看民间法、民族习惯法研究的发展趋势及走向—以民间法、民族习惯法学者立项课题状况分析》,载于法律博客网“法外逍遥”博客http:∥yu804917. fyfz. en/art/719023. htm,2010年9月4日上传;2011年5月23日访问。
[3]死给,当地彝语称之作“斯吉比”直译意为“互相死给”,即在彝族社会受冤屈的人如果自杀,被彝族社会视为他杀,会引起死者所在家支集体出动声讨施害人。参见周星:《死给、死给案与凉山社会》,载马戎、周星编著:《田野工作与文化自觉(下)》,群言出版社1998年版。
[4]放报口,即“为破案而悬赏告发。鼓励告密。”参见周星:《家支·德古·习惯法》,载《社会科学战线》1997年第5期。
[5]有张明泽:《少数民族习惯法的意蕴—理论与个案的透析—以彝区解纷为例》,西南政法大学法律史专业硕士学位论文,2003年;李剑:《论凉山彝族的“法律人”—一德古》,西南政法大学法律史专业硕士学位论文,2006年;张志强(瓦扎·务·谦尔铁):《“无需法律的秩序”何以可能—凉山彝族纠纷解决程序初步研究》,西南政法大学法律史专业硕士学位论文,2007年;杨志伟:《断裂的少数民族习惯法—以凉山彝族为例》,中央民族大学民族学专业硕士学位论文,2003年;嘉日姆几(即杨洪林):《云南小凉山彝汉纠纷解决方式研究》,中央民族大学人类学博士学位论文,2008年;李剑《论凉山彝族的纠纷解决》,中央民族大学民族法学专业博士学位论文,2010年。
[6]王素心:《冤家与亲家》,载《中国民族》1979年第3期。其中介绍了云南省话剧团的一部话剧《梅普家的婚事》的形成过程与主要内容。《梅普家的婚事》一剧讲述的是在民族平等的新民族政策下景颇族与傣族人民共同认清山官与土司统治的本质,百姓之间从纠纷冲突走向和睦相处的故事。
[7]此10篇论文为:胡兴东:《西南少数民族地区多元纠纷解决机制的构建》,载《云南社会科学》2007年第4期;胡兴东:《元明清时期国家法对民间纠纷解决机制的规制研究》,载《云南大学学报(法学版)》2007年第4期;胡兴东:《景颇族传统山官制度下民事纠纷的解决机制》,载《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期;胡兴东:《20世纪50年代以来云南藏区社会治理问题探析—以社会纠纷解决机制为中心考察》,载《云南行政学院学报》2009年第1期;胡兴东、朱艳红:《中国历史上少数民族刑事案件法律适用问题研究》,载《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期;胡兴东:《近代以来云南藏区社会组织制度变迁》,载《玉溪师范学院学报》2009年第5期;朱艳英:《西南少数民族地区纠纷解决机制变迁研究》,载《云南农业大学学报》2009年第1期;浦加旗:《彝寨社会秩序解读—从法社会学、法人类学的视角》,载《重庆工学院学报(社会科学版)》2008年第5期;蒋鸣湄:《古代侗款效力溯源—对古代侗族村寨社会纠纷解决机制的研究》,载《广西政法管理干部学院学报》2010年第6期;蒋鸣湄:《社会契约与国家法律在现代乡村社会中的实践方式—对广西三江侗族自治县多元纠纷解决机制的考察》,载《广西民族研究》2009年第4期。
[8]北方民族大学学者易军曾比较性地讨论过共识研究与历时研究范式的意义,以梁治平先生的法律文化研究为例批评了历时研究范式的“以历史上的事实或史料来论证民间法的合理性”的做法,认为“社会始终处于变迁之中,只有用现时的或者正在发生的因素来研究社会的规律”才有意义,以(过去)事实来理解(现在)事实应是难以胜任的。易军:《论民间法范式的研究方法》,载《社会科学论坛》2008年第9期(下)。
[9]范愉界定“多元纠纷解决机制”为“指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调地共同存在,所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统”。参见范愉:《多元化纠纷解决机制原理与实务》,载沈恒斌主编:《多元化纠纷解决机制原理与实务》,厦门大学出版社2005年版,第428页。
[10]根据流传至今的侗族款词的记载,古代侗族社会曾经历过无秩序的混乱局面,正是这个混乱局面激发了先民们对秩序与安宁的渴望。最后达成共识共同制定了规约、石头法来解决纠纷、调整内外社会关系。参见蒋鸣湄:《古代侗款效力溯源——对古代三江侗族村寨社会纠纷解决机制的研究》,载《广西政法管理干部学院学报》2010年第6期。

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本文转载自北大法律信息网 (http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90637&listType=1 访问日期:2015年8月5日)

(编辑:包思勤)

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