《法哲学原理》书评

《法哲学原理》(Grundlinien Der Philosophie Des Rechts)是德国著名的唯心主义哲学家、德国唯心主义法学的主要代表乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔(Georg Wilhelm Friedr

06-19
首页 > 学界动态 > 正文

学界动态

主编导读:英国法律文化研究评析

404 2021/4/30

《法律文化研究》第十四辑“英国法律文化专题”

主编导读:英国法律文化研究评析

                  洪荞

 




1066年诺曼征服之前,不列颠岛的土著凯尔特人不断的被罗马人,日耳曼族的盎格鲁人、撒克逊人和朱特人,丹麦人等入侵并短暂统治。诺曼征服后的数世纪里,英国构筑起由普通法、衡平法和制定法组成的独特法律体系,英国法的发展有力的支撑了英国的迅猛崛起。到17世纪,英国一跃而成世界上最早进入资本主义的国家,并在之后相当长时间内主导着现代世界的经济和主体文明。在法律体系和法治传统渐进形成的过程中,尊重传统、重视实用与平衡的民族精神与气质也得以养成。随着英国领土在世界范围内的扩张,其法律制度和法律文化向全世界输出,最终催生了世界两大法系之一的英美法律体系。至今,从许多国家的现行法都还能发现英国法或直接或间接的影响。

英国法的研究对大陆法系的学者而言是相对困难的。英国法具有高度历史性,最为典型的体现了法律的连续性和持续发展特征,现行法中包含大量从中世纪延续下来晦涩的概念术语,有的产生于特定诉讼形式,有的来源于历史上的特定分类,有的仅保有语词的外壳但已失去原初意义,脱离开概念演化的历史无法辨析其含义;遵循先例是判例法的核心原则,最为充分地体现了英国司法审判的特征,是理解“普通法心智”、“普通法技艺理性”和英国法司法性本质的关键,遵循先例有一整套显性与隐性相混合的复杂推演机理,没有英国法的长期浸淫很难透彻掌握;英国法中判例法、衡平法与制定法的分类迥异于大陆法系公私法截然的二分,依大陆法的体系逻辑难以对英国法进行结构梳理;英国法的法治是一种平衡之治,无论是从法律结构、法律渊源,还是从审判模式、审判主体等都彰显着这种对立和统一的二元平衡观念。凡此种种,使得从大陆法的话语体系、知识结构和研究路径直接展开对英国法的研究障碍丛生。除了研究自身的难度,由于法系的区隔,英国法的研究成果往往也很难为我们所直接借鉴。这就不难理解为何国内对英国法的研究成果众多,但我们对英国法的认知始终隔着重重迷雾。

为避免研究伊始对语词与制度的误读,避免提出文化背景差异而致的伪命题,对大陆法系学者而言,需要先有对英国法的整体性、历史性、文化性的认知,在此基础上推进的具体研究才有针对性,研究结论才能产生理论与实践意义。这种对英国法历史与文化整体性的认知需求,在一定意义上,是一种法律文化研究的视角。法律文化本身是一个有着多元内涵的概念,可以从植根于历史与文化的法律价值和观念,法律意识形态与法律制度和机构的总和,法律对社会调整的程度与状态等不同维度去理解。[1]正如曾宪义先生在总序中所言,从文化的角度,我们要探讨的不仅仅是法或者法律,研究对象是包括法的本身与产出不同模式的法的社会环境两个方面。法律文化研究的重点,是研究不同民族和国家的不同法律传统及这些传统的传承,研究不同法律文化间的相同、相通、相异之处,以及法律文化的融合、发展规律。

英国法律文化是非常宏大的研究视角,包含且不限于英国法本身与法产出的社会环境的互动。编者选取了13篇文章,将研究对象做了进一步限缩,围绕英国法的历史形成、英国法的理论发展、英国法的制度构建三个范围编排。限于本书篇幅,更限于编者自身学术能力,许多问题未能涉及,许多精品论著未能辑录,想要呈现英国法律文化概括而基本样态的目标恐难达到,但无论如何,读者可以通过本书的编选,体系性的增进一些对英国法的理解。

 

一、英国法的研究现状

 

上世纪90年代开始,国内对包括英国法[2]在内的普通法系的研究开始兴盛。在此之前,关于英国法的研究以译著为主,代表性的如陈朝璧1948年翻译完成,后被厦门大学刊印为教材的美国阿瑟·库恩的《英美法原理》;1939年由世界书局出版的张季析译英国勒克斯的《英国法》;1959年沈景一译英国梅因的《古代法》等。到了90年代,国内开始集中出现一批研究英国法的专著,如马克垚先生1992年出版的《英国封建社会研究》,潘华仿先生1997年出版的《英美法论》等。这一时期,陆续有一些从宏大视角研究法的基础问题的译著出版,如贺卫方等译的美国哈罗德·J·伯尔曼的《法律与革命——西方法律传统的形成》,李显东等译的英国S.F.C.密尔松的《普通法的历史基础》,施天涛译的英国F·H.劳森与 B·拉登的《财产法》等。进入21世纪,许多关于普通法的经典著作在国内翻译出版,如美国罗斯科·庞德的《普通法的精神》,英国威廉·布莱克斯通的《英国法释义》,雷宾南译英国戴雪的《英宪精义》,王云霞等译的英国梅特兰的《普通法的诉讼形式》,英国约翰·哈德森的《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》,英国梅特兰的《国家、信托与法人》,英国詹姆斯.C.霍尔特的《大宪章》,英国艾伦·麦克法兰的《英国个人主义的起源——家庭、财产权和社会转型》,美国阿蒂亚·萨默斯的《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,美国迈克尔·V.C亚历山大的《英国早期历史中的三次危机》,法国勒内·达维的《英国法与法国法——一种实质比较》等等。国内开始出现一批对英国法开展系统研究的学者,如高鸿钧等的国家哲学社会科学文库《英美法原论》,程汉大的专著《英国司法制度史》,咸鸿昌的专著《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》,李红海的专著《普通法的历史解读》,陈绪刚的专著《法律职业与法治——以英格兰为例》,高富平、吴一鸣的专著《英美不动产法:兼与大陆法比较》,于明的专著《司法治国——英国法庭的政治史(1154-1701)》等等。近年来,随着科技进步和人类面临的共同挑战增多,英国法自身也经历着与大陆法系接近与趋同的一面,国内对英国法的研究也有一些新的转向与突破,“辨异”开始悄然向“求同”转变。

总体看来,国内对英国法的研究切入角度多元,研究成果涉及领域广泛。部门法的研究多从规则层面入手,在大陆法系相应的学科分类领域都有很多研究成果。普通法背景下的法理学问题、历史与文化问题,宪治与判例制度、司法制度、财产制度更是保持了相当热度。但客观来看,英国法的研究成果比较分散,研究结论的体系性和深入程度远不如对大陆法系肇始的罗马法的研究。近三十年来,虽然研究成果数量庞大,但英国法研究整体上没有呈现出泾渭分明的阶段性进展,为便于读者了解英国法研究状况,除了以上提及的译著和专著类,编者对国内已发表的论文按研究内容进行了如下粗略区分:

一是对英国法的概括研究,主要包括英国法律体系的形成、英国法特征、英国法渊源、英国法原则等。英国法具有高度历史延续性,解读现行法的基本制度,首先要从历史研究的进路,着眼于英国法形成脉络的梳理,探求法律发展变化的过程。这一领域有很多研究成果,如叶秋华的《论英国法制传统的形成与英国法体系的形成》、沈宗灵的《论普通法与衡平法的历史发展与现状》、由嵘的《1925年改革与现代英国财产法》、胡大展的《论信托法的源流》、毛国权的《英国法中先例原则的发展》、 郑云瑞的《英国普通法的令状制度》、李巍涛的《中世纪英国令状制度与普通法的发展》等论文都是对英国法形成脉络的梳理。对大陆法系的研究者而言,作为英美法系主体的英国法本身是一个整体研究对象,为将英美法系与大陆法系从整体上加以区分,需要有对英国法基本特征、主要渊源、重要原则等的研究概括。在这一领域,国内学者有很多探索,如高鸿钧的《英国法的主要特征——一个比较观察》、《英国法的主要特征——与大陆法相比较》、《比较法律文化视域的英美法》,叶榅平的《遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法》、滕毅《从英国民族性看英国法特征》等。

二是对英国法治传统形成过程的具体研究,主要包括对英国法治进程产生重要影响的特殊因素、重要人物、重要制度等的探讨。英国法一直沿着自发的道路渐进发展,但其发展轨迹受到一些特殊因素的影响,这些因素一定程度影响或者改变了英国法存在的样貌。高仰光的《中世纪英国法发展的教会法背景》、《论英国普通法的传统主义法律史观》、梁治平的《英国普通法中的罗马法因素》、李红海的《‘水和油’抑或‘水与乳’: 论英国普通法与制定法的关系》等都对英国法形成过程进行了具体探讨。英国法也被称为“法官之法”,这不仅表明法官一直处在英国整个法律发展进程和法律共同体的核心,也鲜明的指出了其不同于大陆法系的鲜明特征。英国法复杂的区别技术要求法官具备很高的素养,大法官某种程度上需要集大陆法系法学家、律师与法官的智慧与见识于一身。英国历史上很多大法官本身就是法学家,他们在英国法的关键性发展进程中不可或缺。基于法官、法学家等之于英国法的重要影响,国内对这一部分的研究成果颇为丰富,如于明的《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化》、何永红的《公共性与宪法研究——戴雪<英宪精义>意图考》、仝宗锦的《从查士丁尼到黑尔——关于<英格兰法释义>结构来源的知识考古学考察》、冷霞的《大法官弗朗西斯·培根与英国衡平法的发展》、徐国栋的《边沁功利主义与英国人性论特征的形成》等等。英国法从1066年诺曼征服开始一直发展较为稳定,没有发生过颠覆性的波动与变化,从诺曼征服伊始,全国土地就明确规定归属于英王,在土地的名义归属与实际效用之间,发展出来了极富特色的土地制度。土地在法律意义上是四维的存在,除了长、宽、空间之维外,土地权益还可以在时间轴上进行分割。在土地法律制度之上,生长起来具有丰富内涵的财产法律制度。顺着这条研究线索,国内学者如咸鸿昌的《论英国普通法土地保有权的建构及其内涵特征》,镡娴娴的《19 世纪晚期以来英国土地所有权的变迁》、洪荞的《英国土地法悖论研究》、刘兵红《论英国土地保有关系对债作为财产所有权客体的影响》等等对土地制度、财产制度展开了探讨。

三是部门法意义上对英国法规则的探索,主要是在大陆法系学科分类框架下,从英国法具体规则出发的一些研究。这一类研究多以中国问题为导向,通过比较分析,力求对中国部门法学研究和法律实践寻找到一些可能的启示。早期受制于语言、资料、研究环境等多种原因,这一类研究成果多见于对英国法相关制度进行蜻蜓点水似的介绍。随着有英美法学习背景的部门法学者大量增多,研究问题虽然来自于大陆法的部门法框架内,但研究方法多元,研究视野也已突破大陆法系的知识结构,深入到英美法知识背景下来展开对英国法具体规则的探讨。这一部分研究成果数量庞大,只能简单罗列一二,如吴至诚的《英国法传统中信托受益权的性质》、黄陇一的《英美法系物权法定原则》、王茂祺的《论英国法履行不能规则的嬗变》、王志强的《中英先例制度的历史比较》、李红海的《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》、彭錞的《土地发展权与土地增值收益分配——中国问题与英国经验》、李蕊轶的《英国法上的人体胚胎规制体系》、王秋雯等的《论海商法对于合同相对性的突破———以英国法为视角》、张斌的《论英国法刑事证明责任的实质蕴涵———兼评‘阶段说’与‘分层说’》、肖永平的《论英美法系国家判例法的查明和适用》、白艳的《英国冲突法晚近发展动向》、肖永平的《评英国冲突法中的外国法院说》、吕岩峰的《英国“适当法理论”之研究》、姜战军的《中、英名誉权侵权特殊抗辩事由评价、比较与中国法的完善———兼评英国<诽谤法案 2013>对名誉权侵权特殊抗辩事由的改革》等等。当然,部门法意义上对英国法规则的探讨也会涉及到英国法的历史发展,与之前的两类研究涵盖的内容会有一些交叉,不能做截然的分野。

四是对传统英国法的延展类研究,这一部分研究在时间上关注传统英国法在现代挑战下的新近发展,在空间上关注英国法在大陆法系和更广泛地域的影响与意义。英国法虽然保持着鲜明的历史延续性,但伴随着现代科技的挑战和世界格局的变化,英国法本身也在变革以适应变化,这些新近的发展产生了大量需要研究的问题。比如关注制定法在整个法律体系中地位的提高,关注加入欧盟以来英国法的改变,研究后续与欧盟关系的变化对英国法可能的影响,思考新科技革命形势下在技术问题上的基本规制立场等等。从地域范围看,英国法的影响很广,这种影响早期得益于英国大范围的领土扩张,之后很大程度上主要是由于普通法的自身特点以及美国在世界范围的强势影响。何勤华等的《英国法社会学研究70年——以“社会-法律”研究的变迁为重点》,郑戈的《普通法心智与香港政改》,张惠彬等的《论<马拉喀什条约>在英国的实施及启示》,石贤泽的《英国脱欧与英欧数据保护关系的新构建》、权彦敏的《“封网禁令”探析——以英国和澳大利亚为例》、苏亦工的《香港华人遗嘱的发展及其特色》,洪永红《殖民时期加纳的本土法与英国法》,曾尔恕的《英国的法治传统及其在北美殖民地的保留》,高鸿钧的《英国法的域外移植》,翟寅生译Cornelius G.Van der Merwe教授的《大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合》等等都是这类延展性研究的成果。

国外对英国法的早期研究,有大家熟知的梅特兰和波洛克的《爱德华一世前的英国法律史》(F. Pollock & F .W. Maitland ,The History of English Law before the time of Edward 1,Vol11,Cambridge University Press,1978.)、波洛克的《土地法》(F. Pollockthe land laws 1896)、布莱克斯通的《英国法释义》(Blackstone,W. ,Commentaries on the laws of England ,edited by W.M.H. Browne, ST. Paul: West Publishing Co.,1897.)、爱德华﹒科克的《英国法总论》(Edwards Coke, Institute of the Laws of England)、霍兹沃斯的《土地法律史》(Sir William Searle Holdsworth , An History Introduction to the Land Law. London :Oxford University Press,1927)、辛普森的《土地法律史》(A.W.B. Simpson, A History of the Land Law, Oxford: Clarendon Press,1986)等等。这些著作都是研究英国法历史与文化的经典之作,其中部分已被陆续翻译到国内。随着英国法体系化教学与研究的需要,也出现了阐释规则的大量教科书以及学术著作。一些有中国法研究背景的国外学者也从经济社会的角度开展比较研究,张泰苏的英文专著The Law and Economics of Confucianism: kinship and Property in Preindustrial China and England是其中有代表性的成果。鉴于本书侧重不同,国外的研究不一一展开列举。

 

二、英国法研究中的问题

从英美法进入国内学者的研究视野至今,英国法的基本面貌已愈益清晰,遵循先例、法官造法、程序先于权利等早已广为人知。但不可否认,直到今天,我们对英国法的研究还难言深入,对于西方法律文明的研究还很不平衡,已有的一些借鉴也因不能切中要害而无法产生真正的实效。[3]对国内学者来说,要进一步拓展和深入对英国法的研究,可能需要重点关注以下几个问题:

(一)深入理解英国法历史性的丰富内涵

英国法的起源非常复杂,有罗马法、教会法、日耳曼习惯法、国王的敕令、议会的立法等内容。当英国法随着殖民征服传播到世界各地时,普通法之外又增加了很多制定法和衡平法的内容。在这种复杂的传播过程中逐渐形成的英国法,有许多富有特色的制度,如令状制、陪审制、巡回审判制等。从制度的内容来看,许多可以溯源到欧洲大陆,比如陪审制实际上来源于加洛林王朝时期的法国,罗马法中也有令状的滥觞。到现代,英国法的某些制度也还在被非英美法系的国家所采用。基于两大法系之间这种历史与现实的相互依存,基于法律对社会生活应有的基本调整功能共性,如若以制度与规则的自身内容为研究起点,两大法系在具体制度内容和其背后的价值理念上实则具有高度共性,两大法系在制度层面上的差异可能要远小于我们的既有判断。当然不能否认这种研究也具有一定的意义,但近几十年来国内对英国法研究的碎片化、片面化、简单化,一定程度反映了这种研究路径的局限。

英国法是在漫长历史发展中点滴积累而成。如果单从英国法古老习惯的起源时间看,无论如何也不会早于印度法、中国法、罗马法、伊斯兰法。在一般意义上,每个国家的法律,每个法系都有其发展历史,都是其或和缓或激烈的历史进程的产物。那么,英国法的高度历史性是在何种意义上区别于其他国家从而成为其重要特征?经典普通法理论认为,普通法起源于那些超出人们记忆之年代的古老习惯。在英格兰早期历史上,《末日审判书》、《撒克逊编年史》内容繁杂,但其中包含了大量的盎格鲁-萨克森的习惯法汇编、判决书和土地权利证书,之后开始于13世纪末数目庞大的《年鉴》以及大量待整理的制定法、土地交易记录、法律报告等等历史文献数量浩如烟海,是英格兰社会与经济、宗教历史的综合记录,从英格兰社会早期延续下来未曾中断,其性质大多是法律文献资料。12世纪在早期习惯的基础上普通法开始形成,之后尽管受到14世纪衡平法的冲击,历经1617世纪专制王权的打压、17世纪英国革命、18-19世纪法律实证主义和法典编纂派的强烈批评、19世纪直至20世纪前半期法律变革的震荡,之后又是欧洲一体化的挑战,但英国法本身却依然保持着生命力并始终能够适应其所处的政治背景,甚至在政治经济条件发生重大变化时,英国法也能够在变化与稳定之间保持良好的平衡。从英国法的整个历史进程看,英国法的古老不仅是指其具有深厚的历史,更重要的是指其从产生至今从未中断过一直在发挥效用的这种历史连续性。基于这种历史延续性,英国法是一个连续发展的整体,任何中途的介入都很难实现对普通法的全面理解。

英国法具有的这种历史延续性,外显为英国现行法在法律制度、概念、术语、体系等法的外在形式上的历史延续,比如英国法的法律分类中普通法与衡平法、制定法的并立,比如普通法的令状制度及诉讼格式之间的关系等等,但这远非历史延续性的全部。历史延续性的隐含部分[4],是英国社会长期以来对法律的态度、观念与意识,其中蕴含了法律是“有机体”的观念, 即普通法是自发生长的, 而不是人为创造的。普通法的权威和智慧不是来自于人为的理性和逻辑推理, 而是来自于历史和传统, 来自于对日常生活和历史的表述,来自于其历史深度以及它与国民认同感的联系。普通法是对日常经验的理性规制过程和反思过程的产物。正是在这个意义上,英美法一直有法律不是被制定的, 而是被发现的观念。[5]

在英国法的现有研究中,对于英国法历史延续性外显部分有比较多研究成果,英国法的样貌、传统与精神等都已较为清晰,但这些探讨在很大程度上偏向事实层面的互相补全,其深度和广度由资料占有程度、研究者的知识结构和视野来决定。事实的补全很难直接激发更深入的探讨与争鸣,特别是在语言与法系的重重区隔面前。对英国法的认识缓慢进入到一个知其然,但仍然不知其所以然的境地。事实上,对英国法的深入研究后续更需要关注英国法历史延续性的隐含部分,这一部分的“表达”背后贯穿着历史、文化、经济、社会发展的脉络,体现着人类社会生活的共性和差异,这一部分的研究能开启更深入意义上的学术争鸣与探讨。当然,对英国法历史延续性的探讨,研究步骤一定是脚踏实地的,研究者要把自己置于法律产生的特定历史情景中, 在法律得以发挥作用的各种复杂社会因素中, 发掘法律本身以及法律存在的正当性。对英国法的研究,针对的并不仅是法律事件、法律文献早期记录的历史,更主要的意义上,研究者要致力于发现的, 是过往深入在人们日常生活中的、当时是鲜活的法律, 它们通过十分细碎的日常方式表现出来, 构成当时社会生活实践的一部分。在此基础上,研究者要努力探寻的,是英国法的这种呈现、解释或说明往昔的法律与社会生活相作用的方式的历史。将法律回溯到历史的实际发生过程, 扎扎实实地从研究英国法基础性制度和基本理念的历史发展入手,摒弃对普通法系规则的简单比较与模仿,避免用“现代”的眼光去看以前的法律, 避免用大陆法系的眼光去看英国法,这样的研究结论不仅可以恢复历史中法律的原貌, 更能够给今天的法律建设提供有益的启示和借鉴。

(二)持续探索英国法司法性的本质特征

传统观念认为普通法系主要体现为判例法,大陆法系主要体现为成文法。现今这种情况已发生很大变化,判例法和成文法同为这两种法律体系的渊源,随着两大法系的趋同这一区别也很大程度失去了意义。在一定意义上,英国法与大陆法相区别的本质特征应是它的司法性。从英国法的司法性出发去持续探索,可以层层解开英美法研究中的许多困惑。

英国法的司法性决定了英国法事后救济的基本立场。作为英国法主体的普通法是司法实践的产物。在英国历史上,早期的王室法官外出巡回审判时,王室法官了解当地习惯法主要靠当地的陪审团。通过向陪审团咨询,法官可以了解案件的事实,还可以了解当地的习惯法,并将此习惯法或其他规则适用于手头的案件。早期的英国王室法官就是从这种边学边总结的司法过程中开始了普通法的创造。在这一过程中,产生了许多对于普通法来说至关重要的司法制度,如陪审制、令状制、巡回审判制、包括后续的法官制度、律师公会制度等等。在这些制度发展变化和消亡更替过程中,普通法得以逐渐形成并不断发生着改变。但无论如何改变,在司法过程中形成的普通法有一个基本立场不变,普通法并不事先确定任何具体的规则,并不积极地为民众确立行为规范而只是被动地提供救济。这种事后救济的立场又决定和衍生了英国法的重视实用、体系性远逊于大陆法等的一些特色。

英国法在司法过程中完成了反映、总结、升华、创造社会生活普遍性规则的全流程。法律在某种程度上是对生活在某一地域、某一文化共同体的人类群体生活经验的总结和表述。作为事后救济的普通法在司法过程中不断总结与表述着英格兰的群体生活规则。比如法官中心主义的立场和陪审团制度保障了法官和普通民众之间的互动,法官可以通过陪审团了解地方习惯和民间的法律智慧,并对之进行整合从而使之升华为英国法的一部分。普通法法官们面对具体案件分析事实和先例,寻找各种不同渊源的规范,将之适用于手头的案件以解决纠纷,并在分析论证过程中将这些不同渊源的规范整合形成新的普遍性规则。这种法官通过一个又一个的具体案件来对某一规则进行重新表述的过程、思路和方法在普通法经典理论中被称为“技艺理性”,尽管柯克提出技艺理性的概念后就不断遭到包括边沁在内许多法学家的批判,但不可否认的是,通过这种重新的表述,法官们可以吸收并创造出新的法律智慧,从而推进法律的发展,这一点对普通法焕发生命力发挥了巨大的作用。英国法在司法过程中实现的这种与群体社会生活普遍性规则的密切互动不是封闭系统,具有开放性,这使得它可以在保持社会稳定的同时实现对民众法律创造性的激发,这也是英国法总是在稳定和变革之间保持适度的张力的原因所在。

关注英国法的司法性,就会注意到整个英国法历史进程中,历代大法官们理性和智慧长期积淀和延续的脉络清晰可见,这是英国法智识的核心所在。从普通法判例入手,追溯某一领域或某一规则的发展演变历程,研究普通法法官们通过判决书对该规则所进行的不同表述,体会其中所运用的各种精妙技艺,不仅对于纠纷的解决而且对于法律的发展,都有着重要的意义。从司法性解读普通法,不仅要研究普通法静态的、外在的司法制度,更重要的还要去关注普通法司法的过程,关注法官审判案件的心理活动、思维模式和习惯,对待先例的态度以及相应采取的方法,法官在判例的类比推理及判决书的说理论证中所采取的司法技艺等。关于英国经典案例的判决过程,感兴趣的读者可以阅读吴至诚翻译的《英国法中基于过失的一般侵权原则——多诺霍诉史蒂文森案》,可以具体感受何谓“技艺理性”,可以快速而深刻的体会到英国法司法推演过程与大陆法系的巨大差异。[6]

在英国法司法性的研究中,制定法也是很重要的关联部分。英国法在司法过程产生出了普通法与衡平法,二者都是判例法,而与普通法、衡平法同属于英国法渊源的制定法,却不是在司法判决过程中产生的。普通法最初来源于远古的习惯法,其产生于司法判决和权贵的同意,其权威由国王来保证。17世纪开始, 柯克、培根、黑尔等都明确指出,只有国王和议会才有权力制定法律,司法判决因仅约束诉讼当事人,并不是法律,而是法律的证据和根据。普通法不是制定出来的,它来源于远古习惯法,是长久以来司法判决的累积,它的存在和改变直接体现了人民的合意。国王和议会在权力归属意义上无权以制定的方式去改变普通法,基于人民的合意,国王和议会也没有权限随意更改普通法,这样普通法与国王和议会在一般意义上切割开来。如果没有获得人民的同意, 英王甚至也不能随意改变制定法,因为他的统治既来源于王权,也来源于政体。通过区分王权和政治权力划定王权的边界, 从立法权力的角度进一步控制国王权力。在这种司法性特征形成过程中,普通法成了捍卫自由和权利的力量,这反过来确保了英国政制的稳定,英国法整体上也得以在漫长岁月中保持着连续性。

(三)注重对英国法的体系性研究

纵观近几十年来国内对英国法的研究,虽然研究成果产出的体量很大,也有一些高质量的研究专著出版,但整体上研究的碎片化状况依然突出。有比较多的基础理论研究者和部门法研究者,往往是在自己研究的具体问题涉及到英美法时,方展开一些对英国法的关联研究。学者们的研究成果像是许多的砖瓦散放各处,既未形成普遍共识,构建出体系研究的大厦,也未有进一步的争鸣与探讨,龃龉与商酌都很少见。真正以英国法为研究对象,深入到英国法的历史进程、深入英国法的司法运作过程,开展系统研究的学者和研究成果依然相对较少。这种研究状况无法与对大陆法系几个典型国家的研究状况比肩,更与英国法在英美法系中的地位、与英国法在世界法律体系中的地位和重要作用形成明显的反差。

英国法的主体是在司法救济的过程中渐进形成,本质上来看,司法救济过程以解决纷争为中心,并不必然蕴含深厚的学理基础。而研究本身就是一个学理化过程,学理研究与英国法自身有天然沟壑。在英国有着悠久历史的牛津大学,法学教师分散在牛津的35所学院、学堂与4个研究机构中[7],法学院的组织形式与国内完全不同,实质上更像是虚体设置,主要是完成部分组织管理职能。虽然对研究基础理论和法律史的学生招录要求比较高,但关于法的历史、基础理论也并不是所有法科学生的必修课。在法律共同体中,纯粹意义上的法学研究者在共同体中的地位和收入都远低于法官。英国法这种先天与后天对待学理性、体系性研究的距离使得英国学者对本国法的梳理与研究模式迥异于大陆法学者,即便解决了语言的问题,却往往无法真正实现同一个维度的对话与交流。这种和英美法系学者对话的困难在我们的很多学科领域都有出现,甚至对于一些我们认为重要而基础的问题,对英美法系学者来说,这只是大陆法知识结构和体系逻辑没有涵盖的部分,与他们来说,其实是他们的共识与自然,并没有太多探讨的意义。在提出这种问题的时候,大陆法学者得到的回应往往是一种知识性的补缺,而无法共同展开进一步的探讨。

这种大陆法学者对英国法研究的困境提示我们要注重对英国法的体系性研究。对研究者个体来说,英国法的高度历史延续性与作为民族精神与意识一部分的司法性意味着英国法是一个整体,无论从哪个点切入,背后都是一整个盘根错节的关联系统,仅通过简单的比对分析无法得出科学客观的结论。但这也并不意味着对英国法的研究进路都必须沿着法治传统的形成开始梳理,而是指无论从哪个角度切入,都要注重研究内容和研究过程的体系化。无论是基础理论的研究,还是基本制度的研究,都不仅要关注其在现行法上的意义,也要关注其源起与发展流变过程,关注其与社会生活、其他法律制度和法律体系的互动及变化。通过这些体系化的研究过程来修正并推进已有的研究。

英国法的体系化研究中要处理好比较的问题。在英国法的研究中,比较是最常用的研究方法、研究视角,有关英国法的研究成果中,比较视角的文章占比非常大。按照体系性研究的思路去探索英国法,就会发现英国法同大陆法一样,都对全人类贡献了许多法律经验与智慧,但也都面临着巨大的挑战,都有着自己的迫切调整需求。从根本上说,比较不同现行法律之间的优劣,是毫无意义的。真正需要叩问与比较的,是每一种法律与它的生存土壤是怎样一种依存关系,这种依存关系决定了会有怎样的改进或者法律移植的空间。这种法律和社会土壤之间的依存关系,体现了法律作为社会调整器发展的程度和状态,表明了社会上人们对法律、法律机构以及司法工作者等法律现象和法律活动的认识、价值观念、态度、信仰、知识等水平。这种依存关系一定意义上被称为一个社会的法律文化,它是一个民族自我认同的标志。在这个意义上,可以说研究者个体对英国法展开的体系性研究累积起来,共同决定了对英国法律文化的研究进展。

 

三、英国法的历史形成研究举例评析

任何国家的法律文化都要经由一定历史过程逐渐形成,但英国法的高度历史延续性,使得英国法发展历史的相关研究超越了这种一般意义上的历史视角,在英国法律文化研究中占有了极为重要的地位。该部分一共选编了六篇文章,主要是对英国法研究的基础性问题的回应。六篇文章的选题主要集中在英国法的特征、历史与渊源方面,具体分别围绕英国法的特点、英国法治传统的形成、普通法与制定法的关系、英国法中的罗马法因素、英国法官的审判思维、中英先例制度的比较几个领域展开论述。六篇文章统合起来,整体回答了英国法体系是什么,如何形成,又有何特点的问题。通过该部分的阅读,可以形成对英国法较为清晰的整体认识。

关于英国法的特征,本书节选了高鸿钧教授的《比较法律文化视域下的英美法》一文[8]英美法系的源头和主体在英国法,伴随着英国的对外殖民扩张,英国法曾被移植到北美、大洋洲、非洲和亚洲的许多国家和地区,从而形成了具有世界影响的英美法系。近代以来,英美法系与大陆法系一道构成了世界主要法系。20 世纪90年代以来,随着经济全球化和法律全球化的展开,美国法在全球范围得到了急剧扩展,不仅压倒了英国法的影响,侵夺了大陆法系的许多领地,还影响了欧盟及其成员国法律的发展。英美法系内部的格局乃至世界法律体系的格局也随之改变。虽然美国法在某些领域的世界影响超越了英国法,但英美法系的主要特征还是集中体现在英国法上。同大陆法传统比较,作者将英美法的特点归纳为如下几个方面:英美法的发展具有历史的连续性;法律、权利与自由之间存有内在关联,并维持互动;司法具有特殊的重要性;程序正义优于实体正义;在法律价值上,更重视个人、实用和经验等。

关于具有高度历史延续性的英国法是否具有现代适应性的问题,文章引出了韦伯所谓的“英国法问题”,虽然学者们对此有不同争论,但英国法的确不仅适应了英国中世纪社会的发展,而且在没有出现历史断裂和发生革命性转型的情况下,成功应对英国现代经济、政治和社会的发展的挑战。具有高度历史连续性的英国法并没有阻碍英国的现代化进程,还在现代社会依然保持生命力。究其主要原因,作者认为,这不仅源于英国现代化过程中“光荣革命”的改良性质,而且得益于英国法适应现代变革的内在张力。这种内在张力与司法在英国政治生活和法律生活中的重要地位有直接的关联。在英国,法律体制的形成和发展以及法律的统一,主要得益于法院的司法活动,而政治管理和统一则主要借助于法律的机制得以实现。相比大陆法,英国法官的职业化程度更高,而且判例法体制下的英国法院具有创制法律的广阔空间,宪法性权利和自由的可诉性传统由来已久。英国的司法治理在有助于当事人和社会公众对于裁决结果的接受,防止纠纷扩大,缓解立法机构和行政机构的政治负担,并在逐渐扩展社会公众对争议问题的道德宽容度等方面,具有一定的优势。一定意义上,正是司法具有的特殊重要性赋予了高度历史延续性的英国法以内在的张力。

英国法高度重视程序。在英国法早期发展中,实体法隐藏在程序的缝隙中。普通法的最初发展与令状制诉讼形式密切相联,救济先于权利,无救济则无权利,而无令状则无救济。程序的重要性也体现在庭审中所采用的对抗制程序。这种程序与大陆法主要差异在于,当事人在法官面前解决纠纷,被告及其律师与检察官处于平等的地位;法官处于消极地位,并不主动查明事实真相,只负责把相关的法律适用于该事实,而当事人处于积极的地位,通过举证和交叉询问,积极地引导法庭认定事实真相,陪审团负责确定事实真相;当事人之间的平等横向关系反映了个人主义的法律文化。在对抗制诉讼中,当事人各方都通过律师不遗余力地举证对自己有利的事实,而事实的确立要基于证据,证据法由此得到了充分发展。在对抗制诉讼中,英美法的程序主义旨向不仅体现于诉讼程序领域,而且渗透到法律各领域,甚至超越法律的界域,遍布于政治、经济和社会领域。

美国学者伯尔曼曾归纳了西方法律传统的十个特征[9],概括虽有偏颇之处,但总体上反映了法律在西方文明演进过程中的突出地位,触及了西方法律文明的内在要素与核心特征。从各国的历史发展来看,只有英国法是基本符合上述十个特征的。就此而言,英国法对西方法制文明做出了尤为突出的贡献。深入、系统地研究英国法,从历史、理念和制度的不同层面对之加以研究解读,对当代中国合理借鉴英国法,有十分重要的价值。

关于英国法制传统的形成,本书辑录了叶秋华教授的《论英国法制传统的形成与英国法体系的确立》一文。该文对英国法制传统[10]与英国法体系确立的历史过程进行了清晰的梳理,阐释了普通法、衡平法和制定法的原则及内容,并着力论证了“遵循先例”与“程序优先于权利”两大特征的形成。

作者认为,1066 年诺曼征服决定了英国法发展的前途与命运,诺曼人建立的中央集权政体为英国法制传统的形成奠定了政治基础。之后对英国判例法传统的形成具有决定意义的是亨利二世的司法改革,通过改革构建起英国判例法模式的基本框架,确立了由国王直接支持的皇家司法权的地位与权威,这是英国判例具有强制性约束力, 形成以判例法为渊源的普通法的首要条件,英国法与西欧大陆法分道扬镳的命运也从此开始奠定。英国判例法传统形成的另一重要因素是巡回审判制度的建立。正是在强大的中央政权支持下, 通过长期的巡回审判形式,不仅逐步将司法权从封建主手中收归中央,形成国家统一的司法权,而且使英国各地分散的习惯法渐渐得以统一,并在此基础上以判例法形式形成了全国普遍适用的普通法。到中世纪时,英国人不仅创立了自己独特的判例法传统, 也筑建起由普通法、衡平法和制定法构成的独特的法律体系。

英国判例法传统形成的直接产物是普通法。遵循先例和程序优先于权利最能体现普通法的本质特征。遵循先例原则的最终确立,与《判例集》的问世及发展有直接关联。1854年《国会法》的颁布,标志着英国遵循先例原则的基本确立。1898 年上议院在判决中明确指出,上议院亦应受其自身判决约束。遵循先例原则在法律适用上的权威地位得以巩固,遵循先例原则最终确立。程序先于权利是英国法的突出特征,这与一系列因素有关,比如英国普通法是通过程序形成发展起来的,而诉讼形式则以令状制度为基础;英国法的分类都是历史发展中普通法诉讼形式的派生物,它们的基本原理均可以在诉讼形式中找到说明;英国法中的一些具体概念也深受诉讼形式的影响;英国传统的法学教育模式也培育出重视程序的法律观念等。

衡平法是14世纪左右由英国大法官根据公平、正义原则, 对普通法不予承认的案件加以审理,并在这一审判实践中逐渐发展起来的一整套法律规则。衡平法不是一个完全独立的法律体系,它的出现只是以一种新的方式和方法为普通法填空补缺, 纠偏补弊, 使英国法更好地适应社会发展的需要。衡平法也是一种判例法。衡平法的灵活性与适应性在初期深受欢迎, 但因其主要是靠大法官的“ 良心”和个人素质决定,很不稳定, 标准也不统一, 发展到17 世纪便受到许多批评。从诺丁汉大法官开始, 进行了将衡平法不确定规则改变为定型制度的尝试。衡平法也渐渐像普通法一样采取了先例主义原则, 衡平法原理逐渐实现了规范化和条理化。1873年英国颁布《最高法院组织法》将普通法院与衡平法院合并到新设立的最高法院, 但这种合并只是司法行政上的合并, 而并非是实体规则上的融合。衡平法上的救助仍属自由裁量权,普通法和衡平法同时为最高法院适用, 如果对同一诉讼发生普通法和衡平法原则上的冲突时, 仍是以衡平法效力优先。

自中世纪起,由国家立法机关制定的成文法也即制定法成为英国法另一重要法律渊源。制定法包括国王、国会和其他拥有立法权的机关颁布的法律。在中世纪的英国法体系中, 制定法居于次要地位, 只起补充、解释、指导或修改判例法的作用。在英国法后续发展中, 制定法的比重不断增加, 地位和作用也逐渐提高,但就英国法的整体而言, 如果没有判例法就不能成其为体系。制定法的地位与效力高于判例法,当两者在适用上发生冲突时, 以制定法为依据。判例法传统对制定法的适用具有一定影响,某一项制定法颁布后, 先由某些法官据此判案制成判例,经过法官解释的制定法才会为后案的法官接受并普遍遵循,成为司法实践中“真正的法”。

关于英国法三大渊源彼此间的关系问题,本书辑录了李红海教授的《“水和油”抑或“水与乳”:论英国普通法与制定法的关系》一文。普通法和制定法之间的关系是英国法研究中的重要话题之一。1875年英国的司法改革之后,普通法和衡平法无论是程序上还是实体上均融合在一起,二者合为更宽泛意义的普通法,共同以判例法的形式区别于体现为成文形式的制定法。该文探讨的是这种包含衡平法在内的普通法与制定法之间的关系。

作者认为,普通法和制定法的关系并非如经典普通法理论所言是相互分离、彼此独立的油与水关系,而是从一开始就纠缠在一起。早期普通法的很多内容都来源于制定法,如贯穿整个中世纪最主要的一种不动产诉讼形式的新近侵占之诉,就来源于1166年的《克拉伦敦法》;取消次级分封并代之以同级转让的《封地买卖法》、设立限嗣继承的《附条件赠与法》也都是普通法重要的规则来源。还有如普通法中陪审制的引入,在一定程度上也要归功于1166年的《克拉伦敦法》和1176年的 《北安普顿法》。英国很多制定法的用语都来自普通法,普通法通过法官对制定法的解释来影响制定法的实际含义和运行。二者相互交织、相互影响的状况今天更为明显,自工业革命以来,随着社会问题的日益复杂,普通法法官从个案到个案的缓慢演进式变革已无法满足社会发展的需要,需要议会以制定法的形式来快速应对和推进社会改革,19世纪英国的制定法呈爆炸式增长。后随着欧洲一体化进程的不断推进,欧盟的法律和指令等不断涌入英国,很多都需要由英国议会通过制定法将之具体化后再由法官适用。可以说,在某一历史时期、某种场合或某个具体的案件中,普通法或者制定法的确会占据一定优势,但整体来看,普通法与制定法的地位是难分伯仲的。

普通法和制定法之间的关系应该是水乳交融的关系,二者相互影响,相互作用和促进。制定法会确立或转化为普通法,某些制定法确立了基本制度或揭示基本规律,因其内容的根本性而为英格兰社会所普遍接受和认可, 具备了普通法的特征,融入了普通法。制定法在适用过程中还会衍生出普通法,这是基于制定法生发出普通法的最常见、最普遍的方式。普通法法官在将制定法适用于具体案件时,通过对制定法的解释,从而产生出一个适合于本案的新的具体规则或理论,这个规则或理论显然来源于但又不同于前述制定法。之后的法官依循先例总结出的规则已不是制定法中的规则。只要遵循先例的原则还继续被认可,普通法就会从制定法中源源不断地吸取营养。制定法也会改变或取消普通法,立法者对法官在司法实践中的某些做法不满时,会通过制定法来对其改变或取缔,这是制定法影响普通法最直接也是最激进的例子。总的来看,普通法是一种开放性的法律体系,可以通过判例的机制吸收其他法律渊源的精华,无论何种原因导致的规则空缺,普通法都可以通过判例发展出新的规则。只要遵循先例的判例法传统还在延续,普通法就会存在下去,且必然会持续的影响制定法。从制定法的角度来看,它在整个英国法律体系中的地位的确无法和在大陆法系中相比,过去它主要是普通法的补充或者修正,不是整个社会或某个领域的基础性、基本性规范。今天制定法的状况已发生了很大变化,它在英国的法律体系中地位不断上升,作用和影响也有不断增大的趋势。

关于英国法与罗马法的关系问题,本书辑录了梁治平教授的《英国法中的罗马法因素》一文。关于英国法与罗马法关系问题,学界曾有过比较集中的讨论,该文是其中的代表作,发表于1991年的《比较法研究》。关于英国法与罗马法关系的讨论意义深远。马克思曾指出过罗马法得以传播的内在经济机制,即是当工业和商业进一步发展了私有制的时候,详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信,除了英国以外,这种发展到处都是以罗马法典为基础的,但是,即使在英国,为了私法特别是其中关于动产的那一部分的进一步发展,也不得不参照罗马法的诸原则。社会经济发展的共同需要决定了罗马法在世界范围内的广泛传播。今天的大陆法系全面系统地接受了罗马法的观念、体系、结构,但英美法系却呈现出与大陆法系迥异的样态。在源与流层面探索罗马法的作用和不同承继形态,可以对两大法系的未来发展、共通程度、借鉴可能,对法的诸多基础理论、法律的继承与移植、法律与经济的关系等等的研究都会有新的启发。

作者认为,今天要切实去剥离出普通法中哪些部分来源于罗马法,哪些部分来源于教会法,哪些部分是纯粹的普通法,这在实际上已不可能,也毫无意义。但通过对英国普通法在接受和吸收罗马法时表现的种种特点的描绘,可以得出肯定的结论,罗马法对英国普通法的影响是多方面的,没有罗马法就不会有今日的普通法。

关于英国法中的罗马法因素问题,作者具体分析了几个阶段的情况。从源头上看,罗马法对英国法的影响一开始就是不可避免的,但并非直接作用的方式。1066年的诺曼征服最直接的结果是建立了当时在欧洲独一无二强有力的国王政府,起初地方习惯法占优势,与之并行的是国王法院适用的法律。国王法院的法律吸收了地方习惯法并加以发展,后高于地方习惯法。11-13世纪,当整个欧洲还为地方习惯法所支配之时, 英格兰君主已建立了统一的中央集权式的司法组织, 并着手适用通行全国的划一法律。在这个过程中,从令状开始,由案件的逐个积累成长出了英国普通法。这样生长出来的普通法不是由某种单一的理论或抽象的前提演绎出来,而是高度经验式的。诺曼征服也带去了一批精通罗马法和教会法的高级僧侣,他们是学术活动包括罗马法研究的庇护人, 也是知识渊博的学者和国王法院的法官。他们的活动在很大程度上维系着英格兰法学与欧洲文化主流的联系。查士丁尼的罗马法和意大利注释法学派的研究成果也通过他们被介绍到英格兰, 从而影响了英国法律的产生和发展。但最为核心的是,罗马法在这个过程中一直被作为一种外国的法律制度对待,民众对其直接适用有排斥心理。英国普通法发展的经验性和实践性的特点, 也决定了罗马法更多以间接而无形的方式, 经由这些集法学家、法官和立法者于一身的重要人物, 有机地融铸在英国普通法之中。

英国普通法地位的最终确立是在十六世纪末。在此之前, 它经受了来自内部和外部的双重挑战。十六世纪下半叶,出现了英国法的复兴。这一变化与当时英国资产阶级的日益壮大和英国民族自尊心的高涨互为表里。从十一世纪到十六世纪, 英国法学家对罗马法的态度经历了一个很大的变化: 从积极的借鉴到坚决抵制。总的来说,这种变化的社会、政治方面的原因多于法律、技术方面的原因。这些原因作用的结果, 便是罗马法在英格兰的传播受到阻碍。英国法的一般性格,以及英国法与罗马法的特殊关系, 在这一段历史中进一步显露和确定下来。但当谈到十六世纪英国普通法战胜罗马法,谈到它在国内地位的确立,并不意味着罗马法的影响从此便告消失,罗马法的材料还是被巧妙地加以运用,与日耳曼法和封建法的材料揉合在一起,为本地风貌的诉讼外壳所掩盖。十六世纪以后, 普通法又经历了新的发展。普通法吸收了商法, 包括其中许多适用已久的罗马法原则、规则。由于商法在渊源上与罗马法有深刻的联系,它进入普通法不吝说是罗马法间接但大量地渗入了英国法中。进入十八世纪以后,英国社会生活有了很大的发展,司法实践中遇到的新问题愈来愈多。对这些问题,法官们突然发现,几个世纪以前的布莱克斯通已经为他们提供了解决这些问题的良方, 特别是在契约方面。于是, 引用布莱克斯通乃至罗马法本文的情况越来越多。虽然这些引证在普通法法庭上没有拘束力,但它影响了法官的判决,从而影响了英国普通法的发展。相对来说,罗马法对普通法的影响,物法方面要多于人法方面。十九世纪以后, 在许多案件特别是有关契约的案件中参考、引证、讨论罗马法的事例更是屡见不鲜。

在英国法律史上, 除去个别情形, 研究、参证甚至借鉴、吸收罗马法的做法几乎不曾中断过。只不过到十六世纪普通法的地位确定后,英国法走上了与大陆法完全不同的道路,而不再担心罗马法取而代之。英格兰所发生的一切并不是罗马法复兴的简单重复, 而是一种有选择的“英国化”的过程。

关于判例法中遵循先例问题,本书辑录了叶榅平教授的《遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法》一文。与大陆法相比较,英国法特色鲜明,其中尤以坚持判例法传统,遵循先例最广为人知。遵循先例原则的适用是法官复杂审判思维过程的体现,最为充分地体现了英国司法审判的特征,并成为判例法的核心价值要素。通过本文的论证,回答了关于先例原则的许多重要问题,如英国法遵循先例原则产生的具体制度环境?遵循先例原则的具体内涵,即组成遵循先例原则的一系列规则是什么?遵循先例在司法层面如何贯彻,即谁来遵循,遵循何种先例,遵循先例中哪一部分?出现没有先例的情况怎么办?出现很多先例,但各案判决理由互相抵牾怎么办?从而对于理解英国法何以保持判例法传统不变,英国法的传统性与灵活性等问题都有重要的启示。

关于遵循先例原则依存的司法环境,作者认为,英国判例法的传统、司法制度的统一性以及当事人主义的诉讼模式共同形成了独特的司法环境,保证了遵循先例原则的长久贯彻。在英国的法律渊源中,判例法一直占着主导地位,议会立法至今仍然被视为补充。法官经常会从判例法提供的例子中概括出普遍适用的法律原则;在存在成文法的领域,法官一般不会公然规避成文法的规定,但会以隐蔽的方式补充或者修改成文法的缺漏或者不当。遵循先例原则很重要的保障是统一的司法权。司法的统一性意味着,不同的判例都是在同一司法体制下,由掌握相同的法律思维和方法的法官运用相同的方法和原则逐渐创立的,统一的司法体制形成了以法官为主导的法律共同体,这个共同体承继同样的判例法传统,审判思维定势亦不易发生改变。正是在这样的法制意识和环境中,先例原则才得以继承与不断发展,并得到英国法律及社会的包容和支持。

遵循先例原则的基本内涵十分丰富,包含一系列规则。根据这些规则,先前的判例对审理后诉案件的法院有约束性的效力。英国法院判决的内容主要包含判决理由和附带意见两部分。先例判决中的判决理由具有拘束力,附带意见只是一种参考性的意见,不具有约束力。判决理由是根据事实对案件进行处理所必须的法律见解,清楚地表明法官处理案件时对实质性法律问题的裁判意见。对判例本身来说,判决理由和附带意见的区分无意义,二者混合在一起,共同形成判决的结论。但当该判例成为后案的先例后,区分出判决理由就意义重大,审理后案的法官需要确定哪些法律观点是属于先例判决中对案件作出裁判所必须的判决理由。审理后案的法院有两种方法可以规避先例原则,坚持认为先例中的某个法律主张不属于判决理由,或者是认为先例中的事实与当前案例的事实没有法律意义上的相似性,这就为后诉法院的司法创新提供了契机。先例的适用很复杂,不是先例判决理由的简单套用。先例的多样性既是法官选择先例时面临的难题,也是法官发展法律的机遇;而先例所确立的法律原则,更为法官提供了促进法律发展的工具。即使在判例法显得比较落伍的领域,法官也可通过规避先例,探寻法律原则的例外,使判例法适应社会的发展。遵循先例原则使英国法官成了法律规则事实上的创造者。

在遵循先例原则适用过程中,英国法官形成了一些共识。关于法律原则方面,英国法包含了很多适用范围很广的原则,这些原则比司法决策所根据的先例要强有力,但法律原则一般不直接规定在成文法中,而是隐藏在判例法中,因此将法律原则或法律理念具体化为判决理由,进而形成法律观点,也是英国法官遵循先例原则时经常采纳的思维方法。关于对待议会立法的立场方面,法官在进行司法创新的过程中,需要考虑议会对当前法律问题可能持有的态度,尽可能在议会容忍的程度内进行司法创新;在存在成文法的领域,法官一般不会轻易规避成文法的规定,相反,他们会通过法律解释弥补成文法的漏洞,促进成文法的不断发展,这正是法官尊重议会主权原则的表现;对于争议性很大的法律问题,法官往往不会擅自改变法律规则,而是提议议会立法,等待议会通过民主表决的形式更为周全地解决法律问题。关于如何把握创新的界限方面,为了避免法官专断,先例同时也是法官进行法律创新的界线,这是普通法的传统,也是法官自觉性的行为。

关于先例制度的比较问题,本书辑录了王志强教授的《中英先例制度的历史比较》一文。该文的研究对象是18-19世纪中叶中国清代和英格兰的刑事先例。作者认为,在先例的有关比较研究中,对先例的概念需要在历史和功能的意义上加深理解。中国传统的司法先例在历代有不同称谓,性质也始终有争议。而英格兰法上的先例概念,也有一个变化的过程,“先例”概念本身应该回到特定的历史环境中加以认识和理解。从功能角度,真正需要对比的不是概念本身,而是历史上同一时代的这两种先例制度如何以及为何按照其各自的方式运作。在方法论的意义上,作者更多地从功能主义和法社会学角度进行实证研究,更多地关注司法的实践活动而不仅仅是制度的表达,这有助于从古人的理想型概念背后揭示更丰富的历史真实,从而指导今日之实践。

18世纪中叶至19世纪中叶,中英传统的刑事先例在传播的方式、影响力的程度上等方面具有相似之处,两者的差别主要在于其中运用的推理方式不同。中英传统的刑事先例制度在推理模式上的差异主要体现在四个方面:一是在清代刑事司法中,事实类比在援引先例裁决的案件中运用最为普遍,类似案件类似处理的观念当时广为接受。英格兰法官们主要致力于从先例中总结相关的原则,并不刻意着力于比较前例与待决案件的事实性类似,先例里埋藏的原则在先例运用的法律推理中居于主导地位。二是英格兰法官常在判决中援引经典法学著述作为权威意见,经典法学家们在论述其观点时,旁征博引,往往经过了类似司法判例被运用的论证过程。这种在普通法经典中经过系统化表述的法律概念和原则常常被作为权威直接援引,以补充其他判例。三是清代的成案运作与英国的判例制度在将待决案件与前案相区别的方面存在差异。清代的案例中,并非通过对成案自身的归纳产生区别规则,而是用一套成案本身之外先已存在的标准(如律例条文、律注等)来比较成案和待决案件。这与英国判例制度中的区别技术迥然不同,其论证过程是先将先例中抽象出来的原则作为标准,指出其所应适用的情势与待决案件不符。四是制定法在其中起到的作用不同。在清代运用前例的推理中,制定法是法律渊源的核心,清代司法中的成案主要起着补充制定法的作用,而不是完全独立的渊源。而在英格兰,先例中的规则被称为“普通法”,是案件裁决的基本依据,除个别例外,通常看不到成文法在法律推理中的作用。

对中英两种先例传统中法律推理存在差异的成因,可以从制定法和法学学术的角度寻找根源。此外,中英传统中不同的政治权力分配模式也起到了很大作用。在中国,完善缜密的律典是高度中央集权和等级科层制政府的产物,皇帝具有对案件的最后裁断权,并操纵着立法大权。而在英格兰,法律职业群体的社会政治地位以及职业共同体的形成,促进了判例法体系的发展。1707年《王位继承法》更使英格兰法官获得了完全独立于王权的地位。所以,在清代,即使根据成案做出的裁判,也往往仍旧回到成文法去寻找支撑点。而英格兰法官们则得以在其特定的权力体制下,宣示其共同的法律学识及蕴藏于先例中的法律原则,而不必过多着力于制定法。

 

四、英国法的理论发展研究举例评析

英国对其历史法律文献保存之丰富和齐全,全世界其他国家难出其右;英国法也常被称为法官之法,这与英国历史上诸多著名的法官、法学家的重大贡献直接相关。这些著名人物中,有国内学者非常熟悉的梅因,他是第一个明确使用历史法学方法并为历史法学在英美赢得声誉的法学家;有在捍卫普通法,反对教会和王室特权方面功勋卓著,与英王詹姆士一世展开著名争论的柯克大法官;有使得英国法从混沌混乱中具有了体系化面貌的布莱克斯通;有醉心于法律史研究与法律文献整理,主张在法律制度与社会生活的联系中发现法律的意义的梅特兰;有对衡平法发展做出重要贡献的大法官弗朗西斯·培根;有提出议会主权和经典法治理论的戴雪;有主张法律改革并创立功利主义的分析实证主义法学的边沁;还有格兰维尔、布莱克顿、利特勒顿、黑尔等等。得益于这些著名人物的重要贡献,高度实践性的英国法形成了独特的理论发展脉络。国内对这一部分的研究成果相对丰富,限于本书篇幅,仅编选了四篇代表作,主要涉及到对梅特兰、柯克、布莱克斯通、戴雪四位代表人物的研究论述,读者可由此管窥这个法律职业共同体在发展英国法理论、推动英国社会进程中的关键作用。

第一篇文章选编了陈灵海教授的《英国法史学的“汉马克拉维“——纪念弗里德里克· 梅特兰逝世100周年》

关于梅特兰的贡献,戴雪的评价被认为最具代表性。戴雪概括梅特兰的贡献至少有三个方面:一是他使人们相信, 法律对历史的贡献, 可以像历史对法律的贡献一样多, 梅特兰之前,法律史在历史中的地位被过于低估,正是梅特兰恢复了法史学作为法学中不可或缺的一个部门学科的重要地位。二是使法律成为一种文献,使法学著作成为一种“著作”而不仅仅是学徒手册。三是梅特兰向人们展示了他不同于布莱克斯通和梅因的地方, 他既是一名渊博的历史学家,同时是一名渊博的法学家, 这使他可以做到许多单纯历史学家或单纯法学家难以做到的事,将法律史料和历史学方法完美地结合起来, 从而使人们可以站在他的肩膀上认识这个国家曾经出现过的法律的样态。

梅特兰的贡献, 以《爱德华一世之前的英国法》为代表的一系列著作和论文最为知名。《爱德华一世之前的英国法》是一部总论性作品,凡欲了解早期英国法律史,这本书是必读经典。梅特兰认为, 爱德华一世时期是英国法律史的分界点。爱德华一世改革之后,英国法在六个世纪的发展中,保持着良好的连续性,以至于之后的每一部分的发展,对今天的英国人来说都不会遗忘。英国法没有因为大规模继受罗马法而遭致湮没,因此,即使经历了数个世纪, 它们仍不会全然地游离出当代律师和法官的认识之外。

梅特兰对英国法史学的开拓性贡献有很多方面,他提出了很多开拓性的观点,对整个英国法史学后续的研究方向产生了巨大影响。除了学术方面的影响,梅特兰通过自己的学术研究实践,对整个英国普通法系的发展发挥了难以替代的重要作用。这一作用主要是通过其在塞尔登协会的工作体现出来的。如今118卷被世界各大图书馆视若珍品的“塞尔登协会丛书”, 就是从梅特兰编辑的第一卷《王室法院诉状选( 12001255)》和第二卷 《领主法院诉状选 (亨利三世和爱德华二世期间)》起步的。塞尔登协会是一个纯学术协会, 创建于1887年,其目的是整理和出版与英国法律史相关的资料并将它们印制成书, 以供当代的历史学者、法律学者或其他研究者使用。塞尔登协会成立之前, 相对于其他国家, 英国的法律史史料远没有达到被系统整理的地步, 难以阅读也易于损毁。正是梅特兰及其主导的塞尔登协会的早期工作, 成为一个重要开端, 英国法律史学界开始全面整理原始资料,将它们转化为对普通研究人员来说也是可利用文献。塞尔登协会的创建, 体现着梅特兰隐含着的政治和道德思考,英国是世界上唯一将自己的法律史料保存得如此完好的国家, 经由这些史料, 人们可以发掘出许多重要的财富, 这些财富是前人积累的无意识产物, 但对当代人来说, 可以更好地理解当前所处的生活状况、政治制度和社会条件。在塞尔登协会创建过程中, 梅特兰起到了绝对的核心和灵魂作用。从1895年开始, 直到去世, 梅特兰一直是该协会的核心。 梅特兰主张史料还原论。他认为,历史除了告诉真相,不承担更高尚的职责。史料是还原历史的最佳、甚至唯一途径, 而法律史料恰恰是还原政治史、经济史和社会史的极佳素材。梅特兰只活了56, 且直到34岁才真正开始法律史工作, 但他留给英国法史学界的神奇著作, 绝大部分将拥有漫长的生命。

第二篇文章编选了于明教授的《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化》

爱德华·柯克爵士是英国著名法学家和政治人物,在捍卫普通法,反对教会和王室特权方面功勋显著。柯克爵士最出名的是他与詹姆士一世的著名争执,以及作为1628年权利请愿书的一名起草者。他主张普通法是最高法律,国王以本人的身份不能裁断任何案件,国王不能变更普通法的任何部分,也不能宣告以前的无罪为有罪。17世纪的英国面临着全面继受罗马法学与继承普通法学两条道路的选择,柯克爵士明确提出了“老田生新谷”的主张,撰写《柯克报告》与《英国法总论》,在法学观、部门法学与法学形态等方面,这两部作品均呈现诸多近代性萌芽,开启了英国法学近代化历程,并在事实上开创了不同于欧陆法学近代化的另一条道路。

    1617世纪的英格兰正处于一个逐步脱离中世纪、走向近代化大国的时期。英国中世纪以来的法学形态,无论是“判例集”还是“教科书”都遭遇了前所未有的危机,英国传统的普通法法学正处于一个被“罗马化”的版本所取代的危险之中。以爱德华·柯克爵士为代表的普通法法律人认为,全盘接受罗马法学或是撰写英国《国法大全》的主张并不具有实现的可能性。柯克主张在重新整理既有《年鉴》等“判例集”的基础上,通过增添新的判例和使用更为现代的方法,着手制定一种全新的判例汇编——《判例报告》,依据私人编纂报告的习惯,这部《判例报告》被称之为《柯克报告》。此外,他通过增添新注释的方法进一步完善利特尔顿的《论土地保有》等经典法学教科书,并对《大宪章》等进行全面的评述,从而撰写出了一部更完整、也更适合 17世纪学习者阅读的普通法教科书——《英国法总论》。这同样是一部《法学阶梯》,但却完全是英国式的,除书名之外,看不到来自罗马法学的影响。

柯克爵士著作中蕴涵着英国法学近代性的萌芽,这种萌芽突出体现在其著作中包含的“技艺理性”近代法学观。柯克指出了“技艺理性”与传统的法律理性之间的区别。真正的法律理性只能是具有权威保障的技艺理性,它是一种高于常人理性的理性,而法律也必然是这种“最高级理性”的反映。技艺理性是通过长期的研究、深思与经验与很多代人的实践才得以形成,是历代法律研究与实践中经验与智慧的沉淀。柯克所诉诸的理性是一种实践能力,是一种法律人的理性,是一种法官的理性。技艺理性的学说首次明确阐述了普通法所具有的高度的内在理性,从而有效地回应了近代社会对法律确定性的需求。这一观念也蕴涵了对于近代王权扩张的限制,并暗示了近代司法的独立性得以成立的理论基础。

法学近代化的另一个重要标志是形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。《报告》与《总论》对于许多具体问题的论述,事实上也开启了各部门法学的近代性改造,为整个法律体系的近代化奠定了基础。不仅是通过对《论土地保有》一书的评注、对《大宪章》的评注,开启了对于英国土地法的近代化改造,也使几近湮没的《大宪章》逐渐恢复了往日的地位并获得了全新的近代性含义。在诸如契约法等较为晚近的法学分支,在普通法中的刑事法、程序法等其他法学分支,原本处于普通法领域之外的商人法的内容,陪审团、诉讼程式、英国海外诉讼等程序法学的内容等等在《总论》中也多有论述。

柯克的著作还同时开启了注释法学与判例法学这两种具体法学形态的近代转型。《总论》在注释规范上出现了与现代学术规范相近的“引注”。在柯克的评注过程中,旁征博引地引用了英国中世纪学史上几乎所有的经典作品,对于古代法学家在相关问题上曾有的论述都在旁注中精确注释。规范性引注的出现,使得柯克著作中的大多数论题都获得了细致的学术史梳理,也使读者得以追寻普通法制度的历史连续与变迁。在推进英国注释法学发展的同时,柯克的著作对判例的记录更为关注判决及其理由,而非审理的程序或辩论的技巧;在具体的判决及对判决的评论中,较多地使用判例的引证;在撰写具体判例的技术上,焦点逐渐从法庭中的辩论、询问等程序因素转向有关的法律争点及其包含的实体法内容;判例论证过程中对先例的引用,也发展为一种普遍的形式。这些因素无疑都为遵循先例原则的形成奠定了基础,也由此开启了普通法判例编纂的近代转型,从而使英国的判例法学进入了发展实体规则的新阶段。

在西方法学界,有关柯克著作尤其是《总论》的历史地位,长期以来有较多的争论。但无论如何,经过柯克等法律人的努力,英国的法学在法学观、分支法学与法学形态等诸多方面均开启了近代化的历程。由于这样一种司法中心的知识结构,法学的近代化并没有沿着罗马法学的体系化道路前进,法学发展的中心依然是围绕法官在司法实践中的具体知识展开,也因此仍然呈现出某种“非体系化”的特征。同时,这一进路也为柯克之后的英美学者所继承。

第三篇文章编选了仝宗锦教授的《从查士丁尼到黑尔——关于<英格兰法释义>结构来源的知识考古学考察》

布莱克斯通因其撰写的《英格兰法释义》在普通法传统和法律思想史谱系中居于重要位置。除了《英格兰法释义》出众的语言风格、对于英国法律制度的杰出阐释以及《英格兰法释义》对于普通法法律制度现代化所作的重要贡献等原因外,更重要的是,《英格兰法释义》以一种清晰优美的著作结构对此前杂乱无章的英国法进行了整合。该文对《英格兰法释义》的结构来源进行考察,展现了布莱克斯通在整合英国法内容过程中所作出的努力,从而进一步加深了读者对于罗马法传统和普通法传统相互影响和交融等问题的理解。

在布莱克斯通所处的时代,英格兰已然存在两种悠久的法律传统,即罗马法传统与普通法传统。就法律教育层面而言,前者通过大学承接,而后者则通过律师会馆延续。就法律著作层面,前者主要表现为《民法大全》, 特别是其中的查士丁尼《法学阶梯》, 还有对罗马法经典文献进行阐释、评注、研究的著作。而后者则大致有以下几种形式:第一类是对于种种令状、判例进行整理、评注和汇编的著作,结构上都显得较为凌乱;第二类法律著作存在一定的体系性,但基本上依靠的是日常简单的分类标准,如成文法令的汇编、法律辞典;第三类是试图用罗马法结构特别是查士丁尼《法学阶梯》的结构来整合英国法内容的法律著作。布莱克斯通认识到以众多散乱的判例和令状为基础的英国法根本不适合在大学中进行讲授,但在大学讲授英国法的任务使得他必须将英国法体系化。他曾经在牛津获得过民法博士学位,所以自然将查士丁尼《法学阶梯》的结构以及著名的“人—物—诉讼”作为参照的模本。为了将英国法体系化,布莱克斯通将英国法中本来纠缠在一起的实体法与程序法在结构上进行某种分离,经过艰辛的努力,《英格兰法释义》最终由导论和四卷组成,在导论之后,四卷的标题分别是“人的权利”、 “物的权利”、“侵犯个人的不法行为”、“公共不法行为”,整个论证是从个人的权利到公共的不法行为。在利用罗马法结构整合英国法内容的作者中,布莱克斯通并非第一人,但他以查士丁尼《法学阶梯》为模本,并从黑尔那里借鉴了一些克服困难的方法,最终构建出了一个适应当时英国法内容的全面细致并且优美对称的结构框架,这在形式上成功满足了英国法体系化的需求。

除了对英国法体系化的追求,布莱克斯通在《英格兰法释义》中蕴含阐发的法哲学和私法学理论与英美法律文化近代化之间存在密切关联。[11]布莱克斯通的理论在一定程度上刺激了边沁的学说的出台。正是在反思、批判布莱克斯通的理论的基础上,边沁提出了法律改革的学说,并建立起了功利主义的分析实证主义法学。边沁关于法律的功利主义、主权命令说、义务性,是18世纪末以后英国资产阶级要求进一步改革普通法,追求资产阶级的更多利益的客观反映,对英国的立法实践发生了巨大的影响。在边沁的学说中,布莱克斯通的影响随处可见。布莱克斯通的理论还对奥斯汀的学说产生了巨大的影响。布莱克斯通不满足于仅向法律实务家提供技术性的知识,而是将英国法作为一个发展的统一体看待,将法学从与其他科学分离的状态解放出来,将其与其他社会科学结合在一起考虑,在此意义上 ,布莱克斯通的理论开创了一门真正的学术意义上的法学学科。

布莱克斯通在系统总结封建时代私法学成就的基础上,结合18世纪英国资本主义商品经济发展实际,对私法领域的各种问题作了系统阐述。直至 20世纪,布莱克斯通的理论仍为人们所尊崇。在布莱克斯通的时代 ,普通法已趋于稳定,从基本原则到各项具体制度,都已有充分的研究,法学家的历史使命就是将普通法予以体系化和定型化。布莱克斯通的作品为英国普通法定型化并传至后世包括世界各地奠定了非常重要的基础。虽然布莱克斯通的法学理论后来受到了边沁等人的批判 ,但其在英美法学史上的地位仍是不可动摇的。

第四篇文章编选了何永红教授的《公共性与宪法研究———戴雪<英宪精义>意图考》

戴雪(Albert.V.Dicey)是19-20世纪英国著名法学家。戴雪把英国当时的宪法原则归纳为三项:议会主权,法治原则,宪法法律和宪法惯例并重。戴雪对政治主权和法律主权的划分,对法治原则的论述等等,都早已成为法治理论的经典学说。一百多年来,戴雪的《英宪精义》为大陆法学者所熟知,并在建构中国的宪法学科方面发挥了重要的启蒙读本的作用。

英国的法律体系根植于其诉讼形式。1875 年司法改革对旧的诉讼形式的废止,使得在概念上重构英国法的任务尤为紧迫。英国法此时也正被输往各个殖民地,尤其是印度,如何把英国法以体系化的面貌呈现给殖民地人民便是非常现实的问题,这激励着英国法学家利用大陆法的分类方法来改组英国法,要让它看起来是能够被体系化安排的诸原则的集合,是奠基于合理的逻辑推演,而不是赤裸裸的权力。在18701907这个阶段,英国的大学任命了一大批职业的法学教师,他们的主要任务就是要跳出当代法律教育和法律学术的混沌状态,将法律展现为由一般法律原则主导的融贯体系,并借此把看起来非理性的、混乱的普通法改造成一个内部逻辑一致的规则体。这样,法律最终就会受到与自然科学的规律类似的原则的支配,并因而有资格作为一门独立的学科在大学中占有一席之地。在大约 30 年的期间里,这场由法学家们所力主的法律教育和思想领域内的重大变革,充满自觉意识、影响广泛又史无前例。法学家们,尤其是奥斯丁、梅因、戴雪和波洛克,对法律和国家施加了空前强大的影响力。法律终于能够成为一门可以进行学术研究的专业,能够将其自身与其他学科区分开来,能够将某些主题和方法提升到法律教育和法律学术的中心,而将另外一些边缘化甚至使之归于沉寂。正是在这段时期,学术法律人与法院一道,彻底重构了英国法的形式与内容,这些法学家是现代法的真正编纂者,他们实现了混乱的普通法向清晰和精确程度的跨越。在这个意义上,戴雪也是那个时代的立法者,他的教科书就是一部新的法典。

在《英宪精义》中,戴雪的目标之一是要刻画出一种连贯一致的宪法概念,要推进法律的科学化,以让“宪法”这一学科成为法律学术的持久研究对象。普通法传统观念中是以法官为中心,而且还把法官看成是个人自由的保卫者。在《英宪精义》中,戴雪把自柯克—洛克—布莱克斯通以来的普通法传统成功地转化成了那个时代所能接受的法律语言和法律思想,即当且仅当法律是为了个人自由不受其他人的侵害这一目的时,它对私人领域的干涉才是正当的。在这样一种法律框架中,司法独立与司法权威被看成是英国宪治的基石,司法是否独立决定了法治的存与废,最终决定了个人自由能否得以维持,戴雪正是在这一立场上调和了议会主权和法治原则。国家的正当性正越来越依赖于一个独立自治的法律职业界的存在,这样法律教育和法律职业(尤其是律师业)的改革以及法典编纂就应运而生了,戴雪和其他法学家通过教科书的形式一道推动并引导了这一发展进程,进而重塑了普通法。在整个20世纪,《英宪精义》一直被英国学者赞誉为英国所拥有的唯一成文宪法。

《英宪精义》既是一部法律教科书,同时又是一篇赞美英国历史发展之独特性的华丽颂词。戴雪不仅力图将英国宪法引入公众视野,还将它与英国的历史和政制勾连起来,使得人们把法律作为英国民族特性的聚焦点。《英宪精义》的语言简洁,表述有力,易于传播记忆。戴雪认为,英国的法治,其权威不在于某个宪法性文件,而在于法院的日常运行,法院所以能有效运行,又在于英国的独特历史和制度。当欧洲其他国家还不知法治为何物的时候,法治就已经在英国牢牢地确立起来了,法治就是英国宪法的真正特质或优点所在。戴雪的贡献,不止是重构了英国法,他还重构了英国的历史和政制,在此基础上,法律人所特有的语言和观念成为人们理解英国历史和政制的中心范畴。法律教育的改革、法律职业的发展和法律话语的主导,对人们理解英国历史和政制的特性,起到了形塑作用;法律语言的盛行,从根本上改变了英国人的思维和国民性格。法治从此不再是一套抽象的、外来的宏大话语,而是深入人们的骨髓中,成为日常生活的一部分。作者认为,同是维多利亚时代的学术法律人,戴雪相比梅因及梅特兰,把法律语言和法律思想置于英国人理解其自身历史和政治的中心,戴雪做得更为成功。

 

五、英国法的制度构建研究举行评析

法律文化在一定维度上也被认为是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律制度,组织机构等的总和。英国法中有许多极富特色的制度设计,这些制度设计与其社会土壤紧密结合,在推动英国社会经济发展和社会进步,维护社会稳定等方面发挥了巨大作用。许多特色制度作为区别于大陆法系的鲜明特征,已经成为全人类法治进程共同的有益经验。英国法特色制度的内容极为丰富,且很多都还未进入国内学者的研究视野。就已有的研究成果来看,研究范畴也非常庞大,国内各个部门法领域都有涉及。编者仅围绕特色制度中最为复杂的财产法编选了三篇文章,帮助读者从示例中体会一二。

第一篇文章是咸鸿昌的《论英国普通法土地保有权的建构及其内涵特征》

该文通过追溯英国普通法上的土地保有权的建构历程,给读者展现了英美法系建构财产法律制度的独特视角。财产权是民法的基石,也是一个国家法律制度的基础。英美法系和大陆法系各自的财产法律制度在具体概念、规则和技术方面存在明显差异。英美法系的财产法是以英国普通法上的土地保有权为基础建立起来的,而大陆法系的财产法则是以所有权为基础建立起来的。两种财产法律制度的差异集中体现在两种财产权的差异上,这种差异也反映了两种不同的财产法律建构视角。

普通法法系的土地权利制度源于中世纪的英国。1066 诺曼征服后,宣布国王为全国土地的最高领主,在法律上废除了英格兰原有的自主地这一土地法权形态,排除了在未来土地权利体系中产生土地所有权的可能性。威廉一世将征服得来的土地的一部分留作己用,其余部分以保有制的形式分封给自己的军事随从和贵族、教士等持有。后者成为国王的直属封臣,双方以土地的封赐和持有为基础结成第一等级的土地保有制关系。直属封臣将从国王处取得的土地的一部分留作己用,其余部分以某种役务为条件再次分封,与受封赐者(次级封臣)结成第二等级的封建土地保有制关系。依次类推,层层封授,直到占据并实际耕种土地的保有人。在理论上,法律对于再分封的阶梯并无限制,随着土地的再分封,在同一块土地上可以同时存在多个保有制关系。诺曼征服后建立的土地保有制涵盖了社会各个等级和不同类型的社会关系,这种普遍的土地保有制包括土地的分封与保有人对领主的身份依附关系,它既是一种土地利益的分配方式,也是一种体现分配者身份地位的法律关系模式。1925年以后,英国所有的土地保有制一律转化为自由的索克保有制。土地保有制成了各种社会利益赖以存在的基础,决定了社会各阶层在社会中的地位,也决定着各种土地权益彼此间的逻辑关系。时至今日,英国全部的土地都以自由索克保有制的形式直接或间接向国王持有,土地保有制依然是英国基本的土地法律关系模式。

诺曼征服后英格兰的土地保有制为普通法土地保有权的形成奠定了基础,而亨利二世时期的司法制度的变革则直接将这种土地保有权确认下来。亨利二世采取了一系列加强王权的措施,确立了一系列司法原则,王室司法管辖权由此得到长足发展,领主司法管辖权迅速萎缩,到14世纪时,王室法院取得了彻底的胜利,中央法院集权化进程最终完成。自由土地保有制司法管辖权的变更与集中,使得土地保有制关系逐渐摆脱各级领主法庭的控制,在内容方面逐渐消除地区性差异,其类型和规则逐渐统一,适用于各地自由保有制的普通法逐渐形成;随着越来越多土地案件被提交给国王法院审理,在规范土地关系的过程中,王室法院逐渐发展出一套完整的不动产诉讼程序,用以保护和规范自由土地保有制关系。普通法上的不动产诉讼程序主要有以下四种,即权利令状诉讼、新近侵占令状、收回继承地令状、进占令状。与权利令状相比,新近侵占令状在程序上更加便捷、高效,还表现出与权利令状不同的实体法思维方法。新近侵占令状通过判定土地占有的归属,将保有制下的权益在法律上确认并保护下来,于是在英国普通法上产生了实体法概念——保有(seisin)。保有权概念的产生,表明英国已经开始脱离具体的保有制下的身份依附关系,当事人在保有制下享有的权益作为一个独立的法律范畴被确认下来。随着一系列诉讼程序的不断发展完善,司法实践进一步确立了有关保有权的取得、变更和消灭等规则,一套较为完整的保护土地保有权益的制度被确立。

第二篇是吴至诚的《英国法传统中信托受益权的性质》

信托是英国法上非常具有特色的财产制度,对后世影响广泛。信托制度最早的萌芽出现在古代罗马,但罗马法中的信托只限于“遗产信托”,后遗产信托因与遗赠混合而消失,在整个罗马时代始终未形成为独立的信托制度。近代信托制度发源于中世纪英国, 英国信托制度的发源和罗马法“遗产信托”的起源有一个极为类似的原因, 即规避严峻的法律对财产移转的繁琐限制。有不少学者认为,大陆法系国家(或地区)不能形成并迟延引进信托法律制度, 乃囿于罗马法的一物一权主义原则,因为信托的法理基础是信托财产的所有权的分割,这也是罗马法在其繁盛时代, 虽曾有过遗产信托,但未能有所发展,而直接渊源于罗马法的大陆法系诸国家 (或地区) 也未形成、发展信托法律制度的根本原因。关于信托受益人对信托财产享有信托受益权(beneficiary’s interest under a trust)的性质,中国学界也一直存在争议。《中华人民共和国信托法》一方面没有明确信托财产的归属(第2条),另一方面又突破信托法传统给予委托人以大量权利(第20条至第23条)。立法上的这一模糊态度使得理论上对于信托受益权性质的物权说、债权说、物权债权并存说、特殊权利说等观点之争论愈发混乱。要消除这种混乱的状态,在理论上正本清源,最好的方法莫过于直接切入信托制度的起源来进行考察。作为一个产生于英国法传统的独特制度,“信托受益权的性质在英国法中到底如何”是讨论包括“信托受益权在中国法中的性质应当如何”在内的其他衍生问题的前提。

作者认为,对于英国法中受益权的性质,中国学界存在着广泛的误读。中国信托法学界的误读一方面导致我国传统私法学者为此普遍产生“信托与物权法不兼容”的观点,进而不认为信托在学科归属问题上可以被纳入民法体系。这意味着它只能被单独放置于商法部门之中,使我国信托法实质上成为了商事信托法。另一方面,这种误读也影响了我国信托法的立法进程。作者通过对英国法学说判例的系统梳理,力图纠正存在于我国学界的两个基本误读,并得出其结论,一,信托受益权虽然看似具有一些不符合对人权概念的特征,但其在英国法上仍然属于债权而非财产权(物权)。二,所谓的分割所有权(或双重所有权)理论是对英国信托本质的一种完全错误的解释,信托制度的存在并未改变财产法的基本结构和原则。

第三篇是彭錞的《土地发展权与土地增值收益分配——中国问题与英国经验》

不同国家的历史与法律文化虽有高度的地域性,但亦可有互相借鉴之处。在深入了解其法律制度的内涵和形成背景基础上,才能抽丝剥茧般从异域经验中真正吸收到有益的营养为我所用。本篇论文正是沿着这样一种进路来阐释中国问题与英国经验。编者将本篇论文放在本书的最后,也正是想传递这样一个法律文化研究的基本立场。

我国目前通说认为,土地发展权是对土地利用进行再发展的权利,即变更土地用途或改变土地利用强度的权利。这一定义同英语世界中的学理和制度共识并无二致。英国1942年的《厄斯瓦特报告》,全名《英国建设与规划部补偿与增值专家委员会最终报告》,首次详细阐明了英国的土地发展权概念、1947年国有化发展权的动因与考虑、以及土地增值收益分配机制的设计思路。半个多世纪以来,厄斯瓦特报告》对上述问题的阐释始终未被推翻。二十世纪中英两国历史进程极为不同,社会经济制度迥异,但在土地制度设计上却曾有过短 暂的趋同。作者通过对《厄斯瓦特报告》进行深入解析,在历史语境下深刻把握英国现代土地发展权与土地增值收益分配的英国经验,从而希冀对中国问题的现实思考有所启发。

作者梳理了英国土地管理制度的早期史,其中一条主线清晰可见:从1909年规划法初步奠定政府对国土开发的规划控制开始,国家土地管制权力一步步扩大,私人土地财产权利一步步限缩。到《厄斯瓦特报告》之时,资本主义土地制度的根本逻辑已发生根本转换:在二十世纪中期以前的自由竞争时代,英国的土地开发利用由私人主导、经市场调配,个人自由是前提,政府管制是例外;二十世纪中期以后,英国在土地问题上进国家管制时代,土地开发利用由国家规划主导,国家为私人和市场划定边界、提供活动空间,政府管制变成前提,个人自由成为例外。这一互换表明现代社会土地制度的设计思路发生深刻变化,自由竞争时代如何用地是财产主的自由,但到国家管制时代,如何用地包括如何改变土地利用现状已进入了公共政策领域,土地发展权不再为个人独享而受国家干预。

厄斯瓦特报告》直接目的是扩张国家土地管制,便利战后重建,但报告亦无法完全放弃对私权的尊重和对特定国家干预措施造成的损失作补偿。面临价值漂浮和价值转移两大机制,政府无法有效及时地取得增值收益去支付跌价补偿。对此问题,报告提出土地国有化和复归权国有化两种可能的建议方案,经厄斯瓦特委员会研讨后,报告最终转向土地发展权国有化方案。土地发展权国有化后,对于如何解决支付补偿和土地开发问题,报告建议以特别方式有偿国有化发展权。中央政府设立补偿总基金,土地发展权被一次性、整体性买断,规划限制从此不存在补偿潜在增值损失的问题。同时,征收补偿标准调整为一般性开发禁止下的土地现用途价值,不包括任何规划限制放松后的潜在开发价值。至于如何确定全国补偿总额,报告坦承,这涉及对英国未来经济社会发展走势的预测,因为土地开发潜在价值最终由此决定。报告提出一套从土地发展权国有到所有权国有的二阶机制:前者避免了规划/征地面临的补偿困局,后者则使国家通过成为土地所有者来管制土地开发。报告还回应了土地发展权国有化后的土地增值收益分配问题。为了补贴公共建设的成本,也为了地利共享,英国法上长期存在土地涨价归公的传统。报告提议,具体操作上,转向对全国土地每五年一轮统一估价,政府收取土地涨价的75%1947年工党政府出台《城乡规划法》除了两点外几乎原封不动采纳了《厄斯瓦特报告》报告。 

在以1942年《厄斯瓦特报告》为中心,考察英国一个世纪以来土地管理制度变迁的基础上,作者探索英国经验对中国的启示。现代社会城市化与工业化带来的人地关系紧张、土地利用无序和低效,要求在土地利用开发问题上从私人和市场做主导、为前提,走向国家管制主导,为私人和市场划定活动空间。在此意义上,现代社会的一般性禁止制度基本都可视为对某种财产权的国有化。从这个角度观察,对于农地而言,我国现行用途管制本质上就是发展权国有制度,即农村集体自行转用开发农地面临一般性禁止。关于土地增值收益,从英国经验来看,具体分配方式和比例随时代变化,很难说有什么可以直接移植借鉴的黄金准则。值得进一步思考的,是这些变化与其社会制度情境之间的勾连与互动,然后以此作为省察中国问题的智识框架。

六、结语

 

英国法律文化的研究是非常宏大的命题,相关的研究内容已伸展到广博的时间和空间范围。尽管这本书努力呈现一点过往的研究成果,提供一个观察了解的角度,但对于如此宏大的命题,是远远不够的。这本书编辑之时,正是新冠疫情在全球蔓延肆虐之际。不同国家在应对疫情中的有关做法,民众对管制规范的认同程度,社会认知层面是否产生了严重撕裂等等,从某种程度看,也从不同维度呈现了不同国家法律文化的差异。读者如果在阅读此书时,能够从中观察到一些法律制度与社会生活的深层互动,并由此产生一些继续探索英国法的兴趣,或者引发一些新的思考,那都是编者十分快乐的事。

 

 



[1] “法律文化”是一个有着多元内涵的概念。上世纪八十年代开始,国内法学界掀起了一场关于法律文化的大讨论。有学者认为:法律文化可以理解为法律现象的精神部分,即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。(参见张文显:《法律文化的释义》一文)。也有学者认为:法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律制度,组织机构等总和。一国的法律文化, 表明了法律作为社会调整器发展的程度和状态,表明了社会上人们对法律、法律机构以及司法工作者等法律现象和法律活动的认识、价值观念、态度、信仰、知识等水平。(参见刘作翔 《论法律文化》一文)还有学者认为:法律文化的概念具有独特的含义,是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。法律文化与文化和法律制度既有联系又有区别。(参见高鸿钧《法律文化的语义、语境及其中国问题》一文)虽然学者们观点不尽一致,但总的看来,法律文化被认为是与法律构成、法律关系、法律行为、法治等概念紧密联系的基本范畴,其具体含义与法律制度、法律意识、法律传统、法律文明等有着密切联系但又有着明显不同。如何理解、研究与认同法律文化,很大程度上取决于研究者为自己设定的工作目标。

[2] 谈到英国法的研究,需要先做一点简单说明。“英国法”、“普通法”、“判例法”在不同意义上所指不同。简要说来,英国在地域意义上是包括英格兰、苏格兰、威尔士、北爱尔兰等在内的“大不列颠及北爱尔兰联合王国”,但不做特殊说明情况下,“英国法”一般多指英格兰的法律。“普通法”有广义和狭义之分,广义的普通法指相对于大陆法的一种法律体系和法律传统,英国法是其中最重要的一员;狭义的普通法指从12世纪开始,由英格兰王室法官在司法实践中发展出来的一套可以普遍适用全英格兰的法律。英国法三大重要渊源为普通法、衡平法和制定法,此处的普通法即指狭义普通法。为便于区分,后文中的“普通法”均指狭义普通法,广义普通法一般表述为“普通法系”。“判例法”指有法律拘束力的特定法律表现形式,英国法中的普通法、衡平法都是判例法,但英国法中不仅包括判例法,制定法与判例法都同为英国法的重要法律形式;判例法的相对概念是法典法,大陆法系国家法律主要表现为法典法。

[3] 参见李红海:《普通法研究在中国:问题与思路》,载《清华法学》20074期。

[4] 在学术史上, 格兰维尔、布莱克斯通、福蒂斯丘、戴维斯、柯克、黑尔都非常强调习惯法的优越性。格雷教授在为黑尔的《英国法律史》所作的长篇导言中将英国法律史的内容分为隐含的和外显的两部分。

[5] 参见谢鸿飞《追寻历史的“活法”——法律的历史分析理论述评》,载《中国社会科学》2005年第4期。

[6] 由吴至诚翻译,刊载于《苏州大学学报》(法学版)2015年第1期的经典案例《英国法中基于过失的一般侵权责任—多诺霍诉史蒂文森案》该案主旨为:根据苏格兰和英格兰的法律,若有食物、药品等物品由生产商出卖给销售商并逐步流转到最终购买者或真正消费者手中,且此种出卖的形式决定了销售商、最终购买者以及实际消费者都难以发现货物可能存在的缺陷,那么该生产商对最终购买者和实际消费者都负 有保证该物品不存在足以损害健康的缺陷的注意义务。(Lord Atkin, Lord Thankerton Lord Macmillan三人赞同,Lord Buckmaster Lord Tomlin 两人反对,上议院最终以三比二的勉强多数支持了此次上诉。)该经典案例把五位大法官的判决理由和附带意见进行了详细的全文翻译。大法官们旁征博引,不但把类似的先例进行了援引,而且对每一个先例与此案的案件事实、法律适用上的细微差别进行了详细的说明。援引的先例达到数十个。

[7] 这是2016年笔者在牛津大学做访问学者时调研的数据。

[8] 高鸿钧教授在《比较法研究》2012年第345期分上中下三部分连续刊载了《英国法的主要特征———与大陆法相比较》这篇长文。囿于篇幅所限,本书选择辑录了高鸿钧教授在《中外法学》2012年第3期发表的《比较法律文化视域的英美法》一文。以上几篇论文是国内对于英国法整体特征研究的代表作。

[9] 这十个特征为:法律制度明显区别于其他制度;法律活动专职化;法律职业者经过专业训练;法学研究与法律制度保持互动;法律被作为一个融贯体系和自治系统;法律系统的存续得益于自身的发展,也得益于人们关于发展的信念;法律有其历史,变化不是随机的,而是有其内在逻辑,法律经过重构过去而适应变化之需;法律的权威高于政治,政治服从法律;在同一个时期,多种法律体制共存,法律具有多元性;法律的理想与现实、灵活与稳定以及超越与保守之间存有张力。

[10] 国内法学研究用语从“法制”到“法治”有一个过程。“法制”和“法治”都是在法律的框架下开展相关活动、实现相关管理,但“制”是制约,是钳制,“治”是在法律制约下的科学有效治理。在论文发表的当时,“法制传统”、“法制理念”等还是通行用语,还未通行“法治”的概念。。

[11] 何勤华教授的《布莱克斯通与英美法律文化近代化》一文对此也有论述。


分享到: